İdare tarafından “Ataşehir İlçesi Küçükbakkalköy Mahallesi 232 Pafta 1937 Ada 7 Parselde İntifa Hakkı Karşılığı Erguvan Barış Parkının Yapılması ve 30 Yıl Süre ile İşletilmesi İşi” için 22.07.2010 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ihale yapılmış, söz konusu iş 39.000,00 TL yıllık kira bedeli ve cirodan %1,02 pay ile ihale edilmiştir.

İhaleye konu edilen parsel imar uygulama planında park ve rekreasyon alanı olarak belirlenmiş ve kat alanı katsayısı %3 olarak tespit edilmiştir. Söz konusu parselin toplam alanı 48.476,00 m2 olup bu alanın 20.307,41 m2’lik kısmının ağaçlandırıldığı, 4.952,32 m2’lik kısmının ise bağlantı yolu olarak düzenlendiği belirtilerek geriye kalan 23.216,27 m2’lik kısım ihaleye konu edilmiştir. Bu kısmın %3’üne tekabül eden 690,00 m2 (2 adet 245,00 m2 alanlı restaurant ve kafeterya, 2 adet 100 m2 alanlı kafeterya ve büfe) ise tesis alanı olarak belirlenmiştir.

İhale yapıldıktan ve sözleşme imzalandıktan sonra ihale konusu tesisler için 2 adet tadilat ruhsatı verilmiştir. 16.08.2012 tarihinde verilen 2. tadilat ruhsatında net parsel alanı 23.216,27 m2’den 48.476,00 m2’ye çıkartılmış, bunun neticesinde de emsal 690,00 m2’den 1.454,28 m2’ye çıkmıştır. Bu alana belediye tarafından izin verilen kış bahçelerinin (1.435,00 m2 kış bahçesi) ve emsale dâhil olmayan inşaat alanların da eklenmesi ile mezkûr parkta toplam 3.332,11 m2 büyüklüğünde bir inşaat alanı oluşmuştur.

Belediye tarafından ilerleyen süreçlerde parsel üzerinde incelemeler yapılmış ve 02.03.2017 tarihinde düzenlenen yapı tatil tutanağında yukarıda belirtilen alanların üzerinde 629,78 m2 ruhsata aykırı alan tespit edilmiştir. Bu aykırılıkların bir kısmı kiracı tarafından giderilirken -kış bahçeleri hariç- ruhsata aykırı 289,73 m2’lik alan için 29.11.2018 tarihinde imar barışı başvurusu yapılmıştır.

Yukarıda detayları belirtilen işe ait ihale ve sözleşme dosyalarının incelenmesi

neticesinde; ihale mevzuatına aykırı uygulamalar yapıldığı, bu uygulamalar neticesinde kamu menfaatleri aleyhine çeşitli sonuçlar doğduğu görülmüştür.

Öncelikle, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 36’ncı maddesine göre ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır. Her ne kadar ihalede ilana çıkılmış olsa da, 51’inci maddenin birinci fıkrasında bahsi geçen “Devlet” tanımı içerisinde belediyeler yer almamaktadır. Bu durum Danıştay ve Sayıştay tarafından verilen ve yayımlanan birçok kararda açıkça görülmektedir. Dolayısıyla yapılan ihalenin en başta ihale usulü olarak yanlış olduğu aşikârdır.

Mezkûr Kanun’un “Tahmin edilen bedelin tespiti” başlıklı 9’uncu maddesinde idarenin her türlü fiyat araştırmasını yaparak gerçekçi bir bedel tespit etmesi gerektiği açıkça belirtilmiştir. Ancak, 690 m2’lik tesis alanı, restaurant, kafeterya ve büfe faaliyetleri için belirlenen bu tespit, uygulama aşamasında ortaya çıkan fiili duruma göre gerçekçi bir bedel olmaktan oldukça uzaktır. Zira ihaleye konu yer için ihale sonrasında tadilat ruhsatları onaylanmış, inşaat alanında büyümeler olmuş ve kış bahçeleri ile birlikte ihale kapsamındaki tesis alanı 3,82 kat büyümüştür. Yani ihale aşamasındaki durum ile ihale sonrasındaki durum arasında, ihaleye katılanların veya katılabileceklerin tekliflerini değiştirebilecek nitelikte değişiklikler olmuştur. Bu nedenle ihale sonrası söz konusu değişikliklerin olacağı diğer istekliler tarafından bilinse idi yapacakları tekliflerde ne gibi değişiklikler olacağı bilinememektedir.

Söz konusu durumun sadece kira tutarında artış yapılarak telafi edilmesi de mümkün değildir. Zira yüklenicinin park alanında yapacağı ve gelir elde etmeyeceği imalatlar artmamış sadece menfaat ve kazanç elde edeceği tesis alanında büyüme meydana gelmiştir. Bir başka deyişle ihale esnasında yüklenici tarafından teklif bedel oluşturulurken gelir getirici nitelikte olmayan maliyetler de nazara alınmakta ve bu maliyetlere göre ödenebilecek kira bedeli teklif edilmektedir. Dolayısıyla bu gibi yatırıma endeksli ihalelerde sadece gelir getirici nitelikte tesislerde artış yapılıp bu artış için yatırım miktarına göre belirlenen ilk kira bedelinin kıyas alınması doğru bir yaklaşım değildir.

Kanun’a aykırı bir diğer mesele de şartnamede yer alan uygun bedel hususudur. Mezkûr Kanun’un 28’inci maddesinde artırmalarda uygun bedelin, tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere teklif edilen bedellerin en yükseği olacağı belirtilmiştir. İhale şartnamesinin 26’ncı maddesinde ise “Uygun bedel; teklif edilen, işletme süresi başlangıcında peşin olarak verilen en yüksek yıllık kira bedeli ve işletme aşamasında her biten yıl

sonrasında cirodan verilecek olan en yüksek oranlı paydır.” ifadesine yer verilerek uygun bedel tespitinde iki bilinmeyenli bir durum oluşturulmuştur. Şöyle ki, bir isteklinin kira bedeli, diğer isteklinin ciro oranı yüksekse ihale komisyonu tarafından nasıl bir karşılaştırma yapılacağı, nasıl ve neye dayanarak uygun bedelinin tespit edileceği ihale dokümanına göre bilinememektedir.

İhtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması 2886 sayılı Kanun’un esas aldığı temel ilkelerdir. Bu ilkelerin ihalenin her aşamasında dikkate alınması İdarenin yararınadır. Bu nedenle yapılacak ihalelerde Kanun uyarınca İdarenin tabi olduğu ihale usullerinin kullanılması, ihale yapılırken tereddüte mahal verecek ve hangi kriter üzerinden yarışma yapıldığı anlaşılmayacak usullerden kaçınılması, ihale yapıldıktan, tüm istekliler ihale dokümanına göre tekliflerini sunduktan ve sözleşme imzalandıktan sonra yüklenici lehine değişiklik ve arttırmalar yapılmaması önem arz etmektedir. Aksi yönde yapılan uygulamalar İdare aleyhine sonuçlar doğmasına sebebiyet vermektedir.

Kamu idaresi cevabında; özetle bulguda belirtilen işin söz konusu alanda park yapılması ve 30 yıl süreyle işletilmesi ile bu alana bitişik Maliye Hazinesi olan alanda ticari tesis yapılmadan onaylı projeye uygun park düzenlenmesi işi olduğu, söz konusu projelerin belediye tarafından hazırlandığı, ihalesinin yapıldığı, ihaleyi alan firma ile şartnameye uygun sözleşme yapıldığı, yine belediye tarafından ruhsat ve tadilat ruhsatlarının verildiği,

İlgili firma tarafından park ve ticari ünitelerin yapımının tamamlandığı ve 2011 yılından itibaren de kira ile ciro paylarının tahsil sürecinin başladığı,

Park ve Bahçeler Müdürlüğünün, söz konusu alandaki binalara ruhsat verildiği, geçici kabul yapıldığı ve iskân verildiğini belirterek 14922 nolu tesis işletme sözleşmesi gereği işlem yapılmasını talep ettiği,

4 adet işletme tesisine ilişkin 26 Nisan 2011 tarihinde karşılıklı imzalanan teslim tutanağının ilgili firmaya teslim edildiği, ilgili firma ile yapılan 2 adet sözleşme bulunduğu bunlardan bir tanesinin tesis işletme sözleşmesi, bir diğerinin ise tesis yaptırma ve işletme sözleşmesi olduğu,

Birinci Sözleşmenin 4’üncü maddesinde plan değişikliği yapılması ve emsal artışı olması durumunda kira artışının da aynı nispette arttırılacağının, ikinci Sözleşmenin 31’inci

maddesinde ise mimari projede değişiklik yapılması ve brüt inşaat alanındaki artış nispetinde işletme bedelinin arttırılacağının belirtildiği,

Parselde herhangi bir plan değişikliği olmadığı için birinci Sözleşmeye göre bir değerlendirme yapılmasının uygun bulunmadığı, ikinci Sözleşmedeki mimari projede değişiklik yapılması hususunun kira artış ve değerlendirmesine cevap verdiğinin anlaşıldığı ve değerlendirmeye esas alındığı,

İhale sonrası söz konusu değişikliklerin olabileceği istekliler tarafından bilindiğinden sözleşmeye aykırı bir işlem yapılmadığı,

İçişleri Bakanlığı tarafından verilen Ön İnceleme Kararında da soruşturma izni verilmemesi şeklinde karar alındığı, Sayıştay 5. Dairesinin 13.02.2017 tarih ve 320 sayılı ilamında kamu zararı tahsil edildiğinden ilişilecek bir husus olmadığına karar verildiği,

Ayrıca 3194 sayılı İmar Kanunu’na eklenen Geçici 16’ncı madde ile imar barışı gereğince yapı kayıt belgesi alınabilmesi için 29.11.2018 tarihinde başvuru yapıldığı ve işlemlerin devam ettiği, idarece yapılan tüm işlemlerin gereği gibi yerine getirilerek kişilerin mağduriyetine ve kamu zararına neden olacak herhangi bir iş ve işlem tesis edilmediği belirtilmiştir.

Sonuç olarak kamu idaresi cevabında bulguda bahsedilen ihale usulünün hatalı yapılması ile uygun bedel tespitinin iki bilinmeyenli bir durum oluşturması hususuna ilişkin herhangi bir açıklama yapılmamıştır. İdare tarafından yapılacak ihalelerde tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayacak kapalı teklif usulü esastır. Uygun bedelin ise en yüksek “kira bedeli” ve “cirodan verilecek en yüksek oranlı pay” olarak belirlenmesi, iki bilinmeyenli bir duruma neden olmaktadır. Bu ise bir isteklinin kira bedeli, diğer isteklinin ciro oranı yüksek olduğu bir durumda ihale komisyonu tarafından uygun bedelin nasıl tespit edileceği hususunda belirsizliğe neden olmaktadır.

İhale aşamasındaki durum ile ihale sonrasındaki durum arasında, ihaleye katılanların veya katılabileceklerin tekliflerini değiştirebilecek nitelikte değişiklikler olması hususunu ise idare cevabında belirtilen “İhale sonrası mimari projede değişiklik yapılması halinde brüt inşaat alanındaki artış nispetinde oranlanılarak yeni işletme bedeli belirlenecektir.” sözleşme hükmü karşılamaktan uzaktır. Bu ifadeden nasıl ve ne tür bir değişiklik yapılacağını öngörebilmek olanaksızdır. Tesis alanı, restaurant, kafeterya ve büfe faaliyetleri için 690 m2 olarak belirlenmiş, daha sonra bu alanda 3,82 katlık büyüme meydana gelmiştir. Büyümelerin

tamamı yüklenicinin gelir getirici alanlarında meydana gelmiş, yüklenicinin tesis alanı dışında yapması gereken park alanında ise azalmalar olmuştur. Söz konusu bu değişiklikler gerek yüklenicinin gerekse de istekli olabileceklerin maliyet analizlerini ve bedel tekliflerini etkileyecek önemli değişikliklerdir. Bu yüzden sadece teklif edilen bedel üzerinden hesaplanarak m2 artışları için kira bedellerinin güncellenmesi doğru bir yaklaşım olmaktan uzaktır. İdare cevabında bahsedilen Sayıştay ilamında inşaat alanlarındaki artışlarından dolayı kira bedellerinin arttırılmaması sorgu konusu edilmiş ve bu minvalde karar verilmiştir. Bir başka deyişle sorgu konusu husus bulguda belirtilen hususlarla aynı minvalde değildir.

İçişler Bakanlığının bulgu konusu ihale kapsamında soruşturma izni vermemesine dair Kararı incelenmiş, söz konusu Karar’ın iki husustan oluştuğu görülmüştür. Bu hususlardan biri olan “yeterli rekabet koşullarının sağlanamaması” iddiasına ilişkin yapılan değerlendirmenin sadece ihale sürecine göre verildiği, sözleşmeden sonraki süreçlerin dikkate alınmadığı görülmüştür. Mezkur Karar’a esas diğer husus ise imara aykırı yapıların imar kirliliğine neden olduğu hususudur. Ancak söz konusu Karar tarihinden sonraki tarihlerde de büyümeler gerçekleşmiş ve bu büyümelere ilişkin tadilat ruhsatları verilmiştir. Zaten hali hazırda ruhsata aykırı 289,73 m2’lik alan için 29.11.2018 tarihinde imar barışı başvurusu yapılmıştır. Bu nedenlerle soruşturma izni verilmemesinden yola çıkılarak bulguda bahsedilen mevzuata aykırı hususları karşılamak mümkün değildir.

Gerek bulguda gerekse de yukarıda yapılan açıklamalar neticesinde, İdare tarafından yapılan ihalelerde temel ihale usullerinin kullanılması, hangi kriter üzerinden yarışma yapıldığının tereddüte mahal vermeyecek şekilde belirlenmesi ve sözleşme imzalandıktan sonra yüklenici lehine önemli değişiklik ve arttırmaların yapılmaması 2886 sayılı Kanun’un temel ilkelerine riayet edilmesi bakımından önem arz etmektedir.

Bulgu konusu tespitin devam edip etmediği takip eden denetimlerde izlenecektir.