Karar Künyesi
Kısmi teklife açık olmak suretiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında 2021/286350 ihale kayıt numarası ile ihale edilen “3 Kısım Park Alanı ve Çevre Düzenleme İşi” yapım işinde ihale mevzuatına aykırı olduğu tespit edilen ve Şirket tarafından da iştirak edilen hususlar alt başlıklar halinde aşağıda açıklanmıştır.
Hakediş Raporu Düzenlenmeden Yüklenicilere Ödemede Bulunulması
Şirket tarafından açık ihale usulü ile ihale edilen yapım işinde, yüklenicilere yapılan ödemeler için hakediş raporu düzenlenmediği, ödemelerin doğrudan muayene kabul komisyonu tutanağına istinaden yapıldığı görülmüştür.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; birim fiyat esasına göre yaptırılan işlerde, sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, kalan
tutarın sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde yükleniciye ödeneceği belirtilmiş olup, aynı fıkranın (c) bendinde ise yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacaklarının, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
Bu kapsamda Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin aynı maddesinin dördüncü fıkrasında ise hakediş raporlarının düzenlenmesinin hangi esaslara göre yapılacağı açıklanmıştır.
Ayrıca şirket ile yüklenici arasında 26.07.2021 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11’inci maddesinde de;
“11.2. Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hakediş raporları yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere İdarece en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak 60 gün içinde ödenir.” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinde de anlaşılacağı üzere, yapım işleri için sözleşme veya şartnamedeki hükümlere göre yerine getirilmesi gereken taahhütlerin bedellerinin ödenmesinde hakediş raporu düzenlenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla iş programlarında, sözleşme ve eklerine uygun hareket edilmesi, imalatın fazla yapılmasının idarenin iznine bağlı olması, yapılan işin miktarının yapı denetim görevlisi tarafından ölçülmesi ve yapılan iş miktarı kadar ödemenin hakedişe dahil edilmesi ve hakedişten yapılacak kesintilerin takibinin sağlanabilmesi için hakediş raporlarının düzenlenmesi önem arz etmektedir.
Yapılan incelemede, birim fiyat teklif almak suretiyle yapılan yapım işi ihalesine ilişkin ödeme dosyalarında yükleniciye ödenecek ara ve kesin hakediş tutarının hesaplanmasına esas olan belgelerden oluşan hakediş raporlarının düzenlenmediği, ödemelerin doğrudan muayene kabul komisyonu tutanağına istinaden yapıldığı görülmüştür. Söz konusu durum, sözleşmede belirtilen miktarın üzerinde yapılan imalat kalemleri için revize fiyat uygulaması ve hakedişlerden yapılacak kesintilerin takibi gibi hususların kontrolünün sağlanamamasına sebebiyet vermektedir.
Bu itibarla, yükleniciye yapılacak ödemelerin takibinin sağlıklı bir şekilde yapılabilmesi ve olası fazla veya yersiz bir ödemenin oluşmaması için yüklenicilere yapılacak her ödemenin
hakedişe bağlanarak yapılması gerekmektedir.
Revize Birim Fiyat Uygulanmadan Yüklenicilere Ödemede Bulunulması
İhale konusu yapım işinde revize birim fiyat uygulanması için gereken şartlar oluştuğu halde, ilgili imalat kalemlerinin fiyatlarının revize edilmeden yüklenicilere ödemede bulunulduğu görülmüştür.
Revize birim fiyat uygulamasına ilişkin düzenlemeler Yapım İşleri Tip Sözleşmesi’nin 28’inci maddesinde ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 52’nci maddesinde yer almakta olup bu kapsamda; birim fiyatlı işlerde herhangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında
%20’yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin %1’ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyatın, maddede gösterilen revize birim fiyat formülü uygulanmak suretiyle revize edileceği ve bu iş kaleminin %20 artışı aşan kısmı için revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılacağı düzenlenmiştir.
Anılan hüküm uyarınca, işin devamı sırasında herhangi bir iş kaleminin başlangıçta belirlenen miktarında %20’den fazla artış olması ve bu artış tutarının sözleşmenin başlangıç bedelinin %1’inden fazla olması halinde, ilgili iş kalemi fiyatının revize edilmesi ve bu iş kalemine ilişkin gerçekleşen imalatın %20’lik artışı aşan kısmına revize edilen fiyat üzerinden ödeme yapılması gerekmektedir.
Ancak yapılan incelemede, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen, “3 Kısım Park Alanı ve Çevre Düzenleme İşi” işinin;
Stabilize malzemenin (08.008) titreşimli silindirle sıkıştırılarak yapı inşaatları, sınai imalatlar ve saha betonları altında temel ve temel altı dolgusu yapılması,
10x15x50 cm boyutlarında andezit bordür temini ve yerine döşenmesi,
Ocak taşı ile 200 dozlu çimento harçlı kargir inşaat yapılması,
imalat kalemlerinde, işin devamı sırasında, sözleşmede belirlenen imalat miktarına göre
%20 artış gerçekleşmesine ve toplam artış bedelinin sözleşme bedelinin %1’ini geçmesine rağmen, ilgili imalat kalemlerinin fiyatlarının revize edilmeden birim fiyat cetveli üzerindeki tutarlar üzerinden ödendiği görülmüştür.
Dolayısıyla, revize birim fiyat uygulamasına ilişkin şartlar ANFA lehine oluştuğu
halde, fiyatların revize edilmemesi kontrollük hizmetlerinin bu anlamda etkin yapılmadığını göstermektedir.
Sonuç olarak, revize birim fiyat uygulanmasını gerektirecek koşulların sağlıklı bir şekilde takibini teminen, işin yürütülmesi için gerekli tüm evrakın usulüne uygun olarak hazırlanması ve işlerin sözleşme ile eklerine uygun olarak yapılması gerekmektedir.
Yeni Birim Fiyatla Sözleşmeye Dâhil Olan İş Kalemlerinin Miktarının Belirlenmemesi
İhale konusu yapım işinde yeni birim fiyat tespit edilerek sözleşmeye dâhil edilen iş kalemlerinin imalat miktarlarının belirlenmemesi nedeniyle mevzuatın öngördüğü revize birim fiyat uygulamasının gerekip gerekmediğinin tespit edilemediği görülmüştür.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde; proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin veya iş gruplarının bedelleri ile sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin, anılan maddede belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edileceği belirtilmiştir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedellerinin; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği ifade edilmiştir.
Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yapım işlerinde iş kalemi miktarının değişmesi” başlıklı 52’nci maddesinde; birim fiyatlı işlerde yeni fiyat tespit edilerek sözleşmeye dahil olan iş kaleminin, projesine göre tespit edilip idare tarafından onaylanan miktarında %20’yi aşan artışın meydana gelmesi ve bu artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1’ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyatın revize edileceği ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılacağı belirtilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca yeni birim fiyat tespit edilerek sözleşmeye dahil olan iş kalemleri için projesine göre bir imalat miktarı belirlenmesi ve bu iş kalemi miktarında yukarıda belirtilen sınırlar dahilinde bir artış gerçekleşmesi halinde de revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılması gerekmektedir.
Yapılan incelemede, söz konusu ihale kapsamında yeni birim fiyat tespit edilen iş
kalemlerinin herhangi bir miktar belirtilmeden sözleşmeye dâhil edildiği ve uygulamada yapılan imalat miktarı üzerinden ödemelerin gerçekleştirildiği görülmüş olup bu durumda, iş kalemine ait birim fiyatın revize edilmesinin gerekip gerekmediğinin takibinin yapılamadığı tespit edilmiştir.
Sonuç olarak, yukarıda belirtilen gerekçelerle ANFA lehine bir uygulama olan revize birim fiyat uygulamasının gerçekleştirilebilmesi için yeni birim fiyat ile belirlenen iş kalemlerinin projesine göre miktarlarının belirlenmesi suretiyle sözleşmeye dâhil edilmesi gerekmektedir.
Ek Fiyat Farkı Ödemelerinde Temel Endeks ve Güncel Endeksin Hatalı Olarak Belirlenmesi
Şirket tarafından ihale edilen yapım işinde, yükleniciye ödenen ek fiyat farkı hesabında temel endeks ve güncel endekslerin hatalı belirlendiği tespit edilmiştir.
24 Şubat 2022 tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 5’inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde; güncel endeksin uygulama ayına ait Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan ilgili endeks olduğu, temel endeksin ise 01.07.2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde 2021 yılı Haziran ayına ait olarak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan ilgili endeks, 01.07.2021 ile 30.11.2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ise ihale tarihinin (son teklif verme tarihinin) içinde bulunduğu aya ait olarak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan ilgili endeks olduğu açıklanmıştır.
Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12’nci maddesinde ise; “(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.
Bu kapsamda hakedişlerin aylık olarak düzenlenmediği işlerde ek fiyat farkı hesabına esas olarak hangi ayın endeksinin kullanılacağı hususuna ilişkin olarak tereddütlerin giderilmesi açısından Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanan 24.03.2022 tarih ve 2022/DK. D-94 no.lu Kurul Kararında; ek fiyat farkı hesaplamalarına ilişkin olarak 01.07.2021 ile 31.12.2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımların tespitinin yapılması gerektiği, hakedişlerin aylık olarak yapılmadığı durumlarda hakediş tarihinin dikkate alınmasının uygun olmayacağı, bu ve benzeri hallerde idareler tarafından 01.07.2021 ile 31.12.2021 tarihleri
arasında imalatın/işin/teslimatın fiili olarak gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilerek, imalatın/işin/teslimatın fiili gerçekleştirildiği ayın endeksinin kullanılması gerektiği belirtilmiştir.
Yapılan incelemede, Şirket tarafından “3 Kısım Park Alanı Ve Çevre Düzenleme İşi” 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında 25.06.2021 tarihinde ihale edilmiş olup, yüklenicinin talebi doğrultusunda 4735 sayılı Kanun’un Geçici 5’inci maddesine istinaden ek fiyat farkı verilmiştir. Söz konusu yapım işinin ihale tarihi dikkate alındığında ek fiyat farkı hesabında 2021 yılı haziran ayına ait endeksin temel endeks olarak alınması gerekmektedir. Ancak idare tarafından yapılan ek fiyat farkı hesabında temel endeks olarak 2021 yılı ekim ayı endeksi esas alınarak yükleniciye ödemede bulunulmuştur.
Ayrıca ihale konusu yapım işinin hakedişleri aylık olarak düzenlenmediğinden mezkûr işin 01.07.2021 ile 31.12.2021 tarihleri arasında yapılan kısımları için güncel endeks olarak imalatın fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksi esas alınması gerekirken idare tarafından yapılan ek fiyat farkı hesabında, 14.01.2022 tarihli fatura ile aynı tarihli muayene ve kabul komisyonu tutanağı esas alınarak ilgili tarihte yayımlanmış son endeks olan 2021 yılı aralık ayı endeksinin güncel endeks olarak alındığı tespit edilmiştir.
Bu itibarla, Şirket tarafından mevzuatta belirtilen hükümler çerçevesinde fazla ve yersiz ödemenin yapılmasına sebebiyet vermemek adına Kanun hükümlerine riayet edilmesi gerekmektedir.
Yapım İşi Kapsamındaki All Risk Sigortaların Düzenlenmemesi
Şirket tarafından ihale edilen yapım işinde, yüklenici tarafından işin ve iş yerinin korunması ve sigortalanması amacıyla yaptırılması gereken “all risk” sigorta işlemlerinin yaptırılmadığı tespit edilmiştir.
Yapım işlerinde iş ve işyerinin sigortalanmasına ilişkin zorunluluk 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İş ve işyerinin sigortalanması” başlıklı 9’uncu maddesinde düzenlenmiştir. Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinin (v) bendinde; yapım işlerinin şartnamelerinde iş ve işyerinin sigortalanması ile yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin düzenlenmelerin zorunlu olarak yapılması gerektiği belirtilmiş, benzer düzenleme 4735 sayılı Kanunun 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (r) bendinde de, sözleşmede bulunması gereken hususlar şeklinde yer almıştır.
İlgili mevzuat hükümlerinde, yüklenicinin yapım işinin yerine getirilmesinde genel bir koruma sorumluluğunun olduğu; bu sorumluluğun gereği olarak da, meydana gelebilecek her türlü kaza ve zararın vukuunu bertaraf etmek için, yüklenicinin iş yerinde gerekli bütün tedbirleri almak zorunda olduğu belirtilmiştir.
Buna bağlı olarak da, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 9’uncu maddesinde, yükleniciler tarafından yaptırılması gereken all risk sigortası ayrıntılı olarak düzenlenmiş ve sigorta poliçelerinde bulunması gereken hususlar açıklanmıştır.
Yapılan incelemede Şirket ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin “İşin ve iş yerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 17’nci maddesinde de; yüklenicinin işyerlerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu iş için, işin özellik ve niteliğine göre, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler çerçevesinde “all risk” sigorta yaptırmak zorunda olduğu hükmüne yer verildiği halde, sigorta poliçelerinin Şirkete ibraz edilmediği tespit edilmiştir.
Bu itibarla all risk sigorta poliçelerinin mevzuata uygun olarak düzenlenmesi ANFA açısından bir teminat olup, karşılaşılabilecek olumsuz durumların, Şirkete külfet getirilebileceği aşikardır.
Dolayısıyla Şirketin, all risk sigortası poliçelerinin mevzuatta belirtilen şekilde düzenlenmesini sağlaması ve takibini yapması gerekmektedir.
Teknik Personel Bildirimlerinin Takibinin Yapılmaması
Söz konusu yapım işinde teknik personel bildirimlerinin yasal süre içerisinde bildirilip bildirilmediğine ilişkin gerekli takip işlerinin yapılmadığı ve buna ilişkin mevzuatın öngördüğü yaptırımların uygulanmadığı görülmüştür.
İşe ait sözleşmelerin “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23’üncü maddesinde, yüklenicinin hangi teknik personeli iş programına göre ne zaman bulundurmak zorunda olduğu, teknik personelin idareye bildirilmesi ve iş yerinde bulundurulmasıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler uygulanacağı ve bu hususlara uyulmaması durumunda hangi cezai müeyyidelerin uygulanacağı
belirtilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 19’uncu maddesinin altıncı fıkrasında; yüklenicinin sözleşmesine göre işyerinde bulundurulması istenen teknik personelin isimleri ile diploma, meslek odası kayıt belgesi ve noterden alınan taahhütnameyi Teknik Personel Bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on gün içerisinde idareye sunmak zorunda olduğu belirtilmiş, teknik personele ait bilgi ve belgelerden herhangi birinin idareye süresinde sunulmaması halinde, söz konusu personelin iş başında bulundurulmadığı kabul edilerek, verilen sürenin bitiminden sonra başlamak üzere usulüne uygun olarak bildirilmeyen her bir teknik personel için sözleşmesinde öngörülen günlük cezaların uygulanacağı hükümlerine yer verilmiştir.
Teknik personele ilişkin diploma, meslek odası kayıt belgesi ve noterden alınan taahhütnameyi içeren belgelerin sözleşmedeki hükümler doğrultusunda Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 19’uncu maddesinin altıncı fıkrasına uygun bir şekilde ve süresinde sunulmasına dikkat edilmesi gerekmektedir.
Yapılan incelemede, ihale konusu yapım işinde, teknik personel bildirimlerinin işin sözleşmesine ve anılan mevzuata göre zamanında sunulmadığı, buna ilişkin gerekli takip işlemlerinin yapılmadığı ve yasal süre içerisinde yapılmayan teknik personel bildirimlerine ilişkin mevzuatta belirtilen cezai müeyyidelerin de uygulanmadığı tespit edilmiştir.
Bu itibarla, yüklenicinin teknik personel bildirimlerinin süresi içinde yapılıp yapılmadığının kontrol edilmesi ve bu doğrultuda gerekli mevzuat hükümlerinin uygulanması sağlanmalıdır.