Karar Künyesi
Esenyurt Namık Kemal Mahallesi 2627 ada 2 parseldeki arsa üzerinde, kat karşılığı kamu yönetimi ve ticaret merkezi binası yapılması için 09.06.2010 tarih ve 2010/96 sayılı Belediye Meclis Kararı ile belediye başkanına yetki verilmiştir. Söz konusu arsaya ilişkin başkanlık kıymet takdir komisyonu tarafından m2 birim fiyatı 2.500,00 TL olarak belirlenmiştir.
29.06.2010 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine göre söz konusu işin ihalesi yapılmıştır. 145.462.653,00-TL+KDV tahmini yatırım bedeli hesaplanan iş için tek teklif verilmiş ve 13.732,10 / 18.855,75 pay karşılığı inşaat yapmayı kabul eden ortak girişim ihaleyi kazanmıştır. İhaleyi kazanan ortak girişim ile 13.09.2010 tarihinde sözleşme imzalanmış, 20.09.2010 tarihinde ise yer teslimi yapılmıştır.
İlerleyen süreçte ortak girişimin özel ortağı söz konusu işe ilişkin tüm hak ve sorumluluklarını diğer ortağa devretmek istemiş ve İdarenin onayıyla söz konusu ihaleye ilişkin işin tamamı mezkûr devirle tek firmaya devredilmiştir.
Mezkûr işe ilişkin ihale ve hakediş dosyası ile gelir kayıtlarının incelenmesi sonucunda tespit edilen mevzuata aykırı hususlara aşağıda maddeler halinde yer verilmiştir:
İhalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/g maddesine göre pazarlık usulü ile yapılması
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinde, pazarlık usulüyle yapılacak işler belirlenmiş ve anılan maddenin birinci fıkrasının (g) bendinde; kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi
uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisinin pazarlık usulüyle ihale edilebileceği belirtilmiştir.
Kanun’daki bu düzenlemeye göre pazarlık usulünün ilgili bendine (51/g) göre ihale yapılabilmesi ancak Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malları ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler için söz konusu olacaktır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 715’inci maddesinde sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu; aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynakların kimsenin mülkiyetinde olmadığı ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamayacağı belirtilmiştir.
Mahalli idarelerin mülkiyetinde olan taşınmazlarının, “Devletin özel mülkiyetindeki taşınmaz mal” ya da “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer” olarak nitelendirilmesi hukuken mümkün olmadığından, bu yerler için 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca işlem tesis edilmesi de mümkün değildir.
Belediyelerin 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca ihale yapamayacağına ilişkin birçok Danıştay Kararı da mevcuttur. Mesela bir idare mahkemesi belediyenin 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetin gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümen kararını, mülkiyeti belediyelere ait taşınmazların 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin olanaklı olmadığı gerekçesi ile iptal etmiş, söz konusu karar Danıştay 13. Dairesinin 21.10.2008 tarih ve 2007/4476 E. 2008/6874 K. sayılı Kararı ile onanmıştır.
Yine Danıştay 13. Dairesinin bir belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın kiralanması hususunda verdiği 15.10.2014 tarih ve E:2014/2352, K:2014/3119 sayılı Karar’da hazinenin özel mülkiyetinde yer almayan taşınmazlar için 2886 sayılı Kanun'un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi hükmüne göre işlem yapılamayacağı belirtilmektedir.
Belirtilen mevzuat hükümleri ve örnek yargı kararlarından anlaşılacağı üzere İdareye
ait taşınmazın, kat karşılığı yapım işi kapsamında 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin
(g) bendine göre pazarlıkla ihale edilmesi mevzuata aykırıdır.
İnşaata ilişkin harçların yüklenici firmadan tahsil edilmemesi
2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun “Bina İnşaat Harcı” başlıklı Mükerrer Yedinci Bölümünün, “Konu, vergiyi doğuran olay" başlıklı Ek 1'inci maddesinde, belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde yapılan her türlü bina inşaatının inşaat veya tadilat ruhsatının alınmasında belli bir tarife üzerinden bina inşaat harcı alınması gerektiği;
“Mükellef” başlıklı Ek 3’üncü maddesinde, bina inşaat harcının inşaat, ilave veya tadilat için inşaat ruhsatı alanlar tarafından ödeneceği;
“Matrah” başlıklı Ek 4’ncü maddesinde ise bina inşaat harcı matrahının, her bir konut veya işyeri biriminin ayrı ayrı inşaat sahasının yüzölçümleri olduğu belirtilmiştir.
Kanun’un “İstisnalar” başlıklı Ek 2’nci maddesinde mezkûr harçtan istisna edilecek bina inşaatları tadat edilmiş, bu kapsamda belediye bütçelerinden yapılacak binaların da istisna kapsamında olduğu belirtilmiştir. Ne var ki belediye bütçesinden harcama yapılmayan, bütçeden harcama yapılmadığından 4734 sayılı Kanun değil 2886 sayılı Kanun kapsamında bulunan kat karşılığı bina yaptırılması işleri için herhangi bir istisna hükmüne yer verilmemiş, bu kapsamda yükleniciye kalacak inşaat alanları için herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.
Mezkûr Kanun’un “imar ile ilgili harçlar” harçlar başlıklı 80’inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yapı kullanma izni verilmesinin "Yapı Kullanma İzni Harcına" tabi olduğu belirtilmiştir. Aynı bendin diğer paragraflarında bu harçtan istisna edilecek durumlar sayılmış, belediye veya genel yönetim kapsamında yer alan idareler için özel bir istisna hükmüne yer verilmemiştir.
Belirtilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, imara ilişkin harçlar ile bina inşaat harcının, ilgili mükelleflerinden tahsil edilmesi kanuni bir zorunluluktur.
Bulgu konusu edilen Kat Karşılığı Kamu Yönetimi ve Ticaret Merkezi Binası İşine ait sözleşmenin “Müteahhit Vecibeleri” başlıklı 5’inci maddesinin dördüncü fıkrasında ihale ve sözleşmeyle taahhüdün yapılmasına ait tüm vergi, resim ve harçların, sözleşme giderleri, diğer giderler, değişen vergi, resim giderleri ve ödenmesi gereken tüm KDV ile otopark ücretlerinin yüklenici firmaya ait olduğu belirtilmiştir.
Sözleşmenin “Gerekli izinlerin alınması” başlıklı 10’uncu maddesinde ise
sözleşmenin imzalanmasını müteakip, kat karşılığı binanın yapılmasıyla ilgili tüm müsaadelerin ve bu işlemler için gerekecek tüm harcamaların müteahhide ait olduğu ancak işlemlerin takibi müteahhide ait olmak üzere, Belediye ve kurumlarına ait tüm harçların Belediyeye ait olduğu ifade edilmiştir.
İhaleye ait şartnamenin 20’nci maddesinde de sözleşme ile paralel hükümlere yer verilmiş, İhale ve sözleşmeye ilişkin bütün vergi, resim ve harçlarla, her türlü sözleşme giderlerinin KDV’leri ile birlikte istekliye ait olduğu ifade edilmiştir.
İhaleye ait şartnamenin 20’nci, sözleşmenin ise 5 ve 10’uncu maddelerinden anlaşılacağı üzere ihale ve sözleşmeye ait tüm masraflar yüklenicinin sorumluluğunda bırakılmış, sadece belediye ve kurumlara düşecek paya ilişkin harçların belediyeye ait olacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla yüklenici firmanın kat karşılığı sözleşme sonucunda kendisine kalacak bina ve alanlarla ilgili harçları ödemesi gerektiği açıktır.
Belirtilen mevzuat hükümlerinden ve yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere toplam tutarı yaklaşık 4 milyon TL olan imar ve inşaata ilişkin harçların yüklenici firmadan tahsil edilmemesi mevzuat uygun değildir.
İş kapsamında mevzuata aykırı şekilde hakediş düzenlenmesi
10.09.1983 tarih ve 18161 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.01.1984 tarihinde yürürlüğe giren 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde;
“Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.” hükmü yer almaktadır.
Ancak 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 2’nci maddesi ile Kanun kapsamındaki idarelerin mal ve hizmet alımları ile yapım işleri Kanun kapsamına alınmış 2886 sayılı Kanun’un bu hususlarla ilgili hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır.
4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Yapım” ifadesinin hangi işleri kapsadığı belirtilmiş, her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri bu kapsamda zikredilmiştir.
Bu durumda 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu kapsamına giren bir yapım işi ihalesinde,
2886 sayılı Kanun’un uygulanması yasal olarak mümkün değildir. Nitekim 4734 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin (a) fıkrasında 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça hüküm altına alınmıştır.
Bulgu konusu iş, kat karşılığı yapım işi olduğundan ve bütçeden harcama yapılmayacağından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre ihale edilmiş, ihaleye ilişkin şartnamenin 20’nci maddesinde bu ihale kapsamında yükleniciye herhangi bir ödeme yapılmayacağı belirtilmiştir.
Ancak İdare tarafından söz konusu işe ait sözleşme başladıktan ve uygulamaya geçildikten sonra %10 oranında yani 14.546.265,30 TL iş artışı yapılmış, ilk hakediş 9.342.847,90 TL olarak hazırlanmıştır.
Yapılan işler listesi incelendiğinde özet olarak; otopark kısmının genişletilmesi amacıyla fore kazık, ankraj, ve hafriyat imalatları, mekanik ve elektrik kısmında ise ilave jeneratör, kamera sistemi, yer altı kablo beslenme hattı, klima üniteleri ve meclis binası ses, ışık, ve oylama sisteminin yapıldığı görülmüştür. Belediye binasının da içinde olduğu büyük bir projede temel olarak düşünülmesi gereken bu işlerin avan projede ve uygulama projelerinde hesaplanmamış olması doğru bir uygulama değildir.
Kaldı ki 2886 sayılı Kanun’a göre ihale edilen bir işte, iş artışına gidilmesi ve bu artışın bütçeden harcama yapmayı gerektirmesi sıkıntılı bir durumdur. Zira yukarıya alınan ve İdarenin de tabi olduğu 4734 sayılı Kanun uyarınca bütçeden harcama gerektiren tüm işlerin bu Kanun kapsamında ele alınması gerekmektedir. Bu husus dikkate alınmayarak kat karşılığı ihale edilen bir işte 14.546.265,30 TL gibi yüksek bir ücretin iş artışı konusu yapılması ve 4734 sayılı Kanun’un devre dışı bırakılması doğru bir uygulama değildir.
Belirtilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere bütçeden ödeme yapmayı gerektiren her türlü yapım işi 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu kapsamında yer almaktadır. Eğer büyük bir onarım işine girişilecekse bu iş için bütçeden ödenek ayrılmalı ve 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilmelidir. Bu işlemler yapılmadan “kat karşılığı yapım işi” kapsamında iş artışı yapılması ve hakediş düzenlenmesi, temel ihale mevzuatına aykırıdır.
Kamu idaresi cevabında; özetle
İhalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/g Maddesine göre pazarlık usulüyle yapılması ile ilgili olarak;
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 1’inci maddesine göre, belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’da yazılı hükümlere göre yürütüldüğü,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile alım, yapım ve hizmet işlerinin 4734 sayılı Kanun kapsamına alındığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun salt harcama yapılması şeklindeki homojen ihaleleri içerdiği, bulgu konusu işin kat karşılığı yapım işi olduğundan bu konunun açık olarak düzenlendiği bir mevzuat bulunmadığı, kat karşılığı işlerin Danıştay kararlarından da anlaşıldığı üzere yapılma yönteminin 2886 sayılı Kanun olduğu,
Ayrıca idare lehinde olması, ihale katılımının yüksek olması ve rekabetin sağlanabilmesi için Resmi Gazete, Basın İlan Kurumu ve yerel gazetelerde söz konusu işin yayımlandığı,
İlerleyen süreçlerde benzer ihalelerde denetim raporundaki hukuksal dayanak ve önerilerin dikkate alınacağı ifade edilmiştir.
İnşaata ilişkin harçların yüklenici firmadan tahsil edilmemesi hususu ile ilgili olarak;
Bulguda bahsedilen imar ve inşaata ilişkin harçlarla ilgili olarak Mali Hizmetler Müdürlüğüne ilgili firmanın alacağı hesabından 4.101.556,00 TL tutarındaki harçların kesilerek emanete alınmasının bildirildiği, buna ilişkin mahsup alındısının ekte gönderildiği belirtilmiştir.
İş kapsamında mevzuata aykırı şekilde hakediş düzenlenmesi hususu ile ilgili olarak;
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca yapılan ihalelerde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu uygulamasında olduğu gibi tip şartname ve sözleşmeler bulunmadığı, bu nedenle her türlü gelişmeyi karşılayacak kapasitede olmadığı,
Kat karşılığı yapılan işlerin spesifik işler ve sözleşmeler olduğu, Denetim raporunda
da iş artışına ilişkin değerlendirme yapılırken bu durumun haklı olarak sıkıntılı olduğunun belirtildiği, iş artışının ana kütle ihale maliyeti yanında düşük bir tutarı havi olduğu,
Bu tür işlerin yürütmesinin hangi yasayla yapılırsa yapılsın tek bir sözleşme çerçevesinde düzenlenmeye çalışılması gerektiği,
İdare tarafından ihaleye çıkılırken başlangıçta tüm teknik unsurlar gözetilse de ilave işler çıkabildiği, 4734 sayılı Kanun’un uygulama yönetmeliklerinde iş artışlarına olanak sağlandığı ve fiilen tamamlanması mümkün olmama durumunda proje değişikliklerine cevaz verilebildiği, özel hukuk kat karşılığı sözleşmelerinde de sonradan ilave işler ve artışların yapılmak zorunda kalınabildiği,
4734 sayılı Kanun kapsamında imkân verilen bu hususların 2886 sayılı Kanun’da göz ardı edildiğini belirtmenin doğru olmayacağı, iş artışı kapsamında ortaya çıkan hususların hangi gerekçelerle yapılmak zorunda kalındığı hususunun 10/03/2017 tarih ve 25941 sayılı iş artışı olurunda ayrıntılı olarak belirtildiği, söz konusu onayla yapılan işlerin esasen birim fiyat oluşumu ve mukayeselerinin ilgili kanun ve mevzuatlara uygun olarak fiyatlandırılıp kamu zararına meydan verilmediği,
Sözleşmenin 4 ve 61’inci maddeleri ile Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin iş miktarındaki artışa ilişkin 19’uncu maddesinin konuyla ilgili yasal dayanak oluşturduğu, Maliye Bakanlığınca 2886 sayılı Kanun’a göre Devlet İhale Genelgeleri yayımlandığı, kat karşılığı işlere ilişkin hukuksal kısıtlılıklar da dikkate alındığında 2886 sayılı Kanun uyarınca mevcut dayanakların kullanılmasından başka bir çare de bulunmadığı,
İşin proje değişikliği ve ilave işlerin tek bir yüklenici tarafından tamamlanmasının iş ekonomisi olarak uygunluğunun değerlendirilmesi gerektiği, ekonomik ve sosyal hayat ile teknoloji gibi değişkenlerin son derece karmaşık ve canlı olduğu, buna karşın hukukun yeni gelişme ve imkânlara aynı hızla çözüm üretmesi gerektiği, İdarece bu çözümün, sözleşmenin iş artışına ve ilave işlere cevaz veren hükümlerinin uygulanması suretiyle karşılanmak istendiği, konunun tamamen proje yönetim sürecinin ve ihtiyaçların karşılanmasının ortaya çıkardığı bir reel çözüm olduğu, ayrıca benzer durumlarda da Sayıştay tarafından yapılan hukuksal dayanak ve önerilerin dikkate alınacağı ve gerekli tüm hassasiyetin gösterileceği ifade edilmiştir.
Sonuç olarak kat karşılığı işlerin 2886 sayılı Kanun uyarınca yapılıp yapılamayacağı konusunda bulguda herhangi bir eleştiride bulunulmamış, 2886 sayılı Kanun uyarınca
belediye tarafından yapılacak ihalenin pazarlık usulü ile yapılıp yapılmayacağı eleştirilmiştir.
Bulguda detaylı bir surette belirtildiği üzere 2886 Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendinde; Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisinin pazarlık usulüyle ihale edilebileceği belirtilmiştir.
Mahalli idarelerin mülkiyetinde olan taşınmazlarının, “Devletin özel mülkiyetindeki taşınmaz mal” ya da “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer” olarak nitelendirilmesi hukuken mümkün olmadığından, bu yerler için 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca işlem tesis edilmesi de mümkün değildir.
Belediyelerin 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca ihale yapamayacağına ilişkin birçok Danıştay Kararına bulguda yer verilmiştir. Dolayısıyla İdareye ait taşınmazın, kat karşılığı yapım işi kapsamında 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendine göre pazarlıkla ihale edilmesi mevzuata aykırıdır.
İş kapsamında mevzuata aykırı şekilde hakediş düzenlenmesi hususu ile ilgili olarak idarenin yapmış olduğu savunma yerinde görülmemiştir. Zira bulguda yasal dayanakları detaylı bir şekilde belirtildiği üzere, bütçeden ödeme yapılmadığı ve yapılmayacağı için 2886 sayılı Kanun uyarınca ihale edilen bir işte, uygulama esnasında iş artışına gidilerek 14.546.265,30 TL gibi yüksek bir tutarın iş artışı olarak bütçeden ödenmesi ve 4734 sayılı Kanun’un devre dışı bırakılması doğru bir yaklaşım değildir. Nitekim 4734 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin (a) fıkrasında 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça hüküm altına alınmıştır.
Bulguda bahsedilen imar ve inşaata ilişkin harçlarla ilgili olarak Mali Hizmetler Müdürlüğünce ilgili firmanın alacağı hesabından 4.101.556,00 TL’nin kesilerek emanete alındığı belirtildiğinden bu aşamada önerilecek başka bir husus bulunmamaktadır. Bulgu konusu tespitin devam edip etmediği takip eden denetimlerde izlenecektir.