Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazların kiralanmasına ilişkin ihalelerden bazılarına ait şartnamelerde ihalede rekabeti engelleyen hükümler bulunduğu görülmüştür.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrolü Kanunu’nun;

“Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu oldukları,

Aynı Kanunun “Mal yönetiminde etkililik ve sorumluluk” başlıklı 48’inci maddesinde kamu idarelerine ait malları edinme, kiralama, tahsis, yönetim, kullanma ve elden çıkarma işlemlerinin, mevzuatında öngörülen kurallar dahilinde hizmetin amacına uygun olarak verimlilik ve tutumluluk ilkesine göre yapılacağı, bu ilkeye aykırı eylem ve işlemlerden doğacak zararlardan, malların yönetimi veya kullanılması hususunda yetki verilenlerin sorumlu oldukları hükümleri yer almıştır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 2’inci maddesinde bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu belirtilmiştir.

Oysa Palandöken Belediye Meclisinin 09.04.2020 tarihli ve 57 No.lu Kararı'yla on (10) yıllığına kiralanmasına izin verilen, Belediye Encümeninin 16.06.2020 tarihli ve 45 No.lu Kararı'yla ihale edilen, Yunus Emre (Osman Bektaş) Mahallesi Kayak Yolu Aile Sağlığı Merkezi Karşısında Yer Alan 9.957,35m2 Rekreasyon Alanı, İçerisinde 204,00m2 Alan Üzerine Kurulu 2 Katlı Toplam 408,00m2 Kafeterya ve Aile Çay Bahçesinin 10 Yıl Süreli Kiralanması ihalesine ait şartnamenin 5’inci maddesinde aynen;

“İhaleye girebilme şartları:

İhaleye katılabilmek için aşağıdaki belgelerin verilmesi gerekmektedir.

a) Ticaret ve Sanayi Odası Belgesi veya Esnaf Sanatkârlar Odası belgesi ve daha önce Aile Çay Bahçesi İşletmeciliği yaptığına dair belge ve en az 18 yıllık 1.Sınıf Lokanta İşletmeciliği yapmış olması,” denilerek ihaleye girebilme şartları içine ve en az 18 yıllık 1.Sınıf Lokanta İşletmeciliği yapmış olma şartı konularak ihaleye çok istekli girmesi önlenmiş ve bu şekilde ihalede rekabetin oluşması engellenmiştir.

Yine Palandöken Belediye Meclisinin 07.12.2020 tarihli ve 125 No.lu Kararı'yla beş (5) yıllığına kiralanmasına izin verilen, Belediye Encümeninin 16.03.2021 tarihli ve 26 No.lu Kararı'yla ihale edilen, Erzurum İli Palandöken ilçesi Alibezirgan, Çeperli, Hancığaz, Nene Hatun, Sığırlı, Şehitler, Toparlak, Uzun Ahmet, Yıkılgan, Börekli, Dere Boğazı, Güzelyurt, Konaklı, Kümbet, Taşlıgüney, Teke Deresi, Tepeköy, Tuzcu, Yağmurcuk ve Yukarı Yenice Mahallelerinde Bulunan Tarım Arazisi Olarak Ekilebilir Tarla Vasfında Olan Taşınmazlar İle Biçilebilir Çayır Vasfında Olan Taşınmazların İhalesine ait şartnamelerin 13’üncü maddelerinde de aynen “İkamet adresi ihalesine girilecek taşınmazın bulunduğu mahallede (köyde) olacaktır.” denilerek ihalelere yalnızca taşınmazların bulunduğu mahallelerde(köylerde) ikamet adresi olanların girmesi sağlanmış ve bu şekilde ihalede rekabetin oluşması engellenmiştir.

Kamu idaresinin cevabında ihalelerde hukuki tüm şartların sağlandığı, kira ilişkisinin idarenin yarı özel, yarı kamusal bir faaliyeti niteliğinde olduğundan bir nevi irade serbestisi söz konusu olduğu, kamu yararını gözeterek işletmecilikte tecrübe şartını öne sürerken kiralanan taşınmazın daha güzel kullanılmasının amaçlandığı, ihale konusu işletmenin işin erbabına kiralanması amacı güdüldüğü, aile bahçesi vasfındaki taşınmazın, aileler tarafından kullanıldığında nezih bir ortamın oluşmasını sağlayarak kamu huzuru ve kamu menfaati hedeflendiği, köylerdeki kiralama ihalesinde ikamet şartı getirilmesinin rekabeti engellemediği, köyler her ne kadar mahalleleşme süreci içerinde olsa dahi henüz şehirleşemediğinden milliyetçilik algısının ön planda olduğu, köy toprağının köyde ikamet eden kişiler dışındakilere ihale edilmesi köy barışı açısından ve toplumsal huzurun sağlanması nezdinde kabul görecek bir husus olmadığı, kamu kurumları gerçekleştirdikleri tüm iş ve işlemlerde önce kamu yararını gözetmekle sorumlu olduğu, İdarenin yaptığı ihaleler de rekabeti engelleyecek değil de aksine kamu yararını ve kamu düzenini saylayacak hususlar göz önüne alındığı, kaldı ki bu ihalelere bu şartı sağlayan birçok istekli katılım sağlamak amacıyla başvuruda bulunduğu belirtilmiştir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 10’uncu maddesinde herkesin, dil, ırk,

renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, (Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) kadınların ve erkeklerin eşit haklara sahip olduğu, Devletin bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü olduğu, (Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları hükümleri yer almıştır.

2886 sayılı Kanun’un;

“Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde aynen;“İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri, ... İfade eder.”,

“İhaleye katılabilme şartları” başlıklı 5’inci maddesinde aynen; “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelere katılabilmek için kanuni ikametgâh sahibi olmak, gerekli nitelik ve yeterliği haiz bulunmak, istenilen teminat ve belgeleri vermek zorunludur.”,

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 6’ıncı maddesinde ise aynen;“Aşağıdaki şahıslar doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar:

1. İhaleyi yapan idarenin;

   1. İta amirleri,

   2. İhale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanlar, (a) ve (b) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sıhri hısımları,

   4. (Değişik: 2/3/1984- 2990/2 md.) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen şahısların ortakları (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortaklıklar hariç).

2. Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar.” hükümleri yer almıştır.

Açıklanan Anayasa ve kanun hükümlerine göre herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olup Anayasada ve kanunlarda sayılanlar dışında hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınması mümkün olmayıp, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunluluğu bulunmaktadır. 2886 sayılı kanunun açıklanan hükümlerine göre ise ihalelere katılabilme şartları veya katılamayacak olanların kimler olduğu belirlenmiş olup bu hükümler dışında ihalelerde rekabeti engelleyici hükümler konulması mümkün değildir. Ayrıca idarece kiralama ihalesi yapılan taşınmazlar, 4342 sayılı Mera Kanunu kapsamında olan mera, otlak, yaylak, kışlak vb. vasıflı taşınmazlar da değildir.

Kamu idaresinin cevabında kira ilişkisinin idarenin yarı özel, yarı kamusal bir faaliyeti niteliğinde olduğundan bir nevi irade serbestisi söz konusu olduğu belirtilmiş ise de 2886 sayılı Kanunun 4’üncü maddesine göre ihaleden kasıt anılan Kanunda yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemler olup, Kanunun 1’inci maddesine göre de belediyelerin taşınmazlarının kiralanması ihalelerinde irade serbestisi olmayıp anılan kanunda yazılı hükümlere çerçevesinde yürütülmesi gerekmektedir.

Kamu idaresinin cevabında aile çay bahçesi işletmeciliği kiralama ihalesinde tecrübe şartını öne sürerken kiralanan taşınmazın daha güzel kullanılmasının amaçlandığı, ihale konusu işletmenin işin erbabına kiralanması amacı güdüldüğü belirtilmiş ise de, “en az 18 yıllık 1.Sınıf Lokanta İşletmeciliği yapmış olma” şartı iş deneyimi için makul olmayıp, bunun yerine 31/5/2019 tarihli ve 1134 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile yürürlüğe konulmasına karar verilen, 01.06.2019 tarihli ve 30791 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Turizm Tesislerinin Niteliklerine İlişkin Yönetmelik’de yer alan ana turizm işletmesi belgesi, turizm belgesi, turizm işletmesi belgesi gibi belgelerin ve bu belgelerle yapılmış iş deneyimlerinin esas alınarak ölçütler belirlenmesi daha objektif ve ihalelerde rekabete açık olacaktır.

Öte yandan kamu idaresinin cevabında kiralama ihalelerine çok isteklinin katıldığı ifade edilmiş ise de ihale kararlarınının incelenmesinde;

Belediye Encümeninin 16.06.2020 tarihli ve 45 No.lu Kararı'yla ihale edilen, Yunus Emre (Osman Bektaş) Mahallesi Kayak Yolu Aile Sağlığı Merkezi Karşısında Yer Alan

9.957,35m2 Rekreasyon Alanı, İçerisinde 204,00m2 Alan Üzerine Kurulu 2 Katlı Toplam 408,00m2 Kafeterya ve Aile Çay Bahçesinin 10 Yıl Süreli Kiralanması ihalesine tek firmanın katıldığı ve ihalenin bu firma üzerinde kaldığı,

Belediye Encümeninin 16.03.2021 tarihli ve 26 No.lu Kararı'yla ihale edilen, Erzurum İli Palandöken ilçesi Alibezirgan, Çeperli, Hancığaz, Nene Hatun, Sığırlı, Şehitler, Toparlak, Uzun Ahmet, Yıkılgan, Börekli, Dereboğazı, Güzelyurt, Konaklı, Kümbet, Taşlıgüney, Teke Deresi, Tepeköy, Tuzcu, Yağmurcuk ve Yukarı Yenice Mahallelerinde Bulunan Tarım Arazisi Olarak Ekilebilir Tarla Vasfında Olan Taşınmazlar İle Biçilebilir Çayır Vasfında Olan Taşınmazların Kiralanması ihalelerinde ise;

Dere Boğazı,Teke Deresi, Tuzcu, Yağmurcuk, Yukarı Yenice, Alibezirgan, Çeperli, Hancığaz, Nene Hatun, Sığırlı, Şehitler, Toparlak, Uzun Ahmet, Yıkılgan mahallelerindeki parseller için istekli çıkmadığı,

Börekli Mahallesindeki; 138, 140, 21, 188, 51, 288 no.lu parsellerin kiralanması ihalelerinde 1’er (birer) isteklinin dosya alıp ihaleye katıldığı ve ihalelerin bu kişilerde kaldığı, aynı mahalledeki 134, 165, 627, 629 no.lu parseller için istekli çıkmadığı,

Konaklı Mahallesindeki; 192 no.lu parselin kiralanması ihalesinde 4(dört) isteklinin dosya alıp ikisinin ihaleden istinkaf ettiği ihalenin iki istekli arasında yapıldığı, 197 no.lu parselin kiralanması ihalesinde 3(üç) isteklinin dosya alıp ihaleye katıldığı, 302 no.lu parselin kiralanması ihalesine 1(bir) isteklinin dosya alıp ihaleye katıldığı, aynı mahalledeki 360, 368, 222, 225, 247 ve 320 no.lu parseller için istekli çıkmadığı,

Taşlıgüney Mahallesindeki; 6 no.lu parselin kiralanması ihalesinde 3(üç) isteklinin dosya alıp birinin ihaleden istinkaf ettiği ihalenin iki istekli arasında yapıldığı, 11 no.lu parselin kiralanması ihalesinde 5(beş) isteklinin dosya alıp birinin ihaleden istinkaf ettiği ihalenin dört istekli arasında yapıldığı,

Güzelyurt Mahallesindeki; 374, 797, 142, 102-1, 102-2, 102-3 no.lu parsellerin kiralanması ihalesinde 1’er (birer) isteklinin dosya alıp ihaleye katıldığı ve ihalelerin bu kişiler üzerinde kaldığı, aynı mahalledeki 290, 293, 371, 770, 365, 588, 589, 1, 1, 503, 505, 121, 122,

1, 120, 123, 91, 347, 335, 140 ve 581 no.lu parseller için istekli çıkmadığı,

Kümbet Mahallesindeki; 100 no.lu parselin kiralanması ihalesinde 5(beş) isteklinin dosya alıp birinin ihaleden istinkaf ettiği ihalenin dört istekli arasında yapıldığı, 111 no.lu parselin kiralanması ihalesinde 4(dört) isteklinin dosya alıp ikisinin ihaleden istinkaf ettiği ihalenin iki istekli arasında yapıldığı, 127 no.lu no.lu parselin kiralanması ihalesinde 5(beş) isteklinin dosya alıp ikisinin ihaleden istinkaf ettiği ihalenin üç istekli arasında yapıldığı, 193 no.lu parselin kiralanması ihalesinde 3(üç) isteklinin katıldığı ihalenin bunlar arasında yapıldığı, 284 no.lu parselin kiralanması ihalesinde 4 (dört) isteklinin dosya aldığı birinin evrak eksikliği nedeniyle ihaledışı bırakıldığı ikisinin ihaleden istinkaf ettiği ihalenin tek kişi üzerinde kaldığı, 210 no.lu parselin kiralanması ihalesinde 6(altı) isteklinin dosya alıp dördünün ihaleden istinkaf ettiği ihalenin iki istekli arasında yapıldığı, 214 no.lu parselin kiralanması ihalesinde 4(dört) isteklinin dosya alıp ikisinin ihaleden istinkaf ettiği ihalenin iki istekli arasında yapıldığı, 230 no.lu parselin kiralanması ihalesinde 5(beş) isteklinin dosya aldığı birinin evrak eksikliği nedeniyle ihale dışı bırakıldığı birinin ihaleden istinkaf ettiği ihalenin üç istekli arasında yapıldığı, 24 no.lu parselin kiralanması ihalesinde 5(beş) isteklinin dosya aldığı üçünün ihaleden istinkaf ettiği ihalenin iki istekli arasında yapıldığı, 326 no.lu parselin kiralanması ihalesinde 5(beş) isteklinin dosya aldığı ikisinin ihaleden istinkaf ettiği ihalenin üç istekli arasında yapıldığı, 492, 190 no.lu parsellerin kiralanması ihalelerinde 4(dört) isteklinin dosya aldığı birinin ihaleden istinkaf ettiği ihalelerin iki istekli arasında yapıldığı, 787 no.lu parselin kiralanması ihalesinde 3(üç) isteklinin dosya alıp ikisinin ihaleden istinkaf ettiği ihalenin tek istekli üzerinde kaldığı, 270 no.lu parselin kiralanması ihalesinde 1(bir) isteklinin dosya alıp ihalenin tek istekli üzerinde kaldığı, 216 no.lu parselin kiralanması ihalesinde 3(üç) isteklinin dosya alıp birinin ihaleden istinkaf ettiği ihalenin iki istekli arasında yapıldığı, 682 no.lu parselin kiralanması ihalesinde 5(beş) isteklinin dosya alıp birinin ihaleden istinkaf ettiği ihalenin dört istekli arasında yapıldığı, aynı mahalledeki 338,246,248,249,258,261,182,181, 195 ve 245 no.lu parseller için istekli çıkmadığı,

Tepeköy Mahallesindeki; 172, 173 ,ve 215 no.lu parsellerin kiralanması ihalelerinde 1’er (birer) isteklinin dosya alıp ihalelere katıldığı ve ihalelerin bu kişilerde kaldığı, aynı mahalledeki 260,261,259,137,225,226,237,240 ve 241 no.lu parseller için istekli çıkmadığı, görülmüştür.

Görüleceği üzere kamu idaresinin cevabında belirtilenlerin aksine idarenin yaptığı sözkonusu kiralama ihalelerinde rekabeti engelleyen hükümler konulması nedeniyle ya hiç istekli çıkmamış, yahut çoğunlukla tek istekli çıkmış veya en fazla beş/altı istekli çıkan ihalelerde ise çoğunun ihaleden istinkaf etmesi nedeniyle ihaleler en fazla üç istekli arasında yapılmıştır.

Bu nedenlerle kamu idaresince verilen cevapların açıklanan mevzuat hükümlerine, objektif ölçütlere uygun olmadığı ve idarenin kendi yaptığı kiralama ihalelerine ilişkin bilgilerle örtüşmediği görülmektedir.

Sonuç olarak idarenin kaynaklarının daha fazla gelir getirecek şekilde etkin ve verimli değerlendirilmesi amacıyla, mülkiyeti belediyeye ait taşınmazların kiraya verilmesine ilişkin ihalelere daha çok isteklinin girmesini sağlamak için tüm ihale belgelerinde rekabeti engelleyici hükümlere yer verilmemesi gerektiği değerlendirilmektedir.