Yapım işleri ile ilgili şartname ve sözleşmelerde ilgili yapım işlerinde yüklenicinin süre ve teknik personel çalıştırılması durumu hariç taahhüde aykırı diğer durumlarla ilgili herhangi bir ceza öngörülmediği tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eklerinden birisi olan Yapım İşleri Tip Sözleşme’nin 8’inci maddesinde “Sözleşmenin ekleri” zikredildikten sonra 8.2’nci bendinde ihale dokümanını oluşturan belgeler; 8.2.1 alt bendi dip notunda ise ihale dokümanını oluşturan belgelerin öncelik sırası sayılmıştır. Buna göre; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması; 1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 2- İdari Şartname, 3- Sözleşme Tasarısı, 4- Uygulama Projesi, 5- Mahal Listesi, 6- Özel Teknik Şartname, 7- Genel Teknik Şartname, 8- Açıklamalar (varsa), 9- Diğer Ekler; şeklindedir.

Taahhüt konusu inşaatın ihale dokümanını oluşturan tüm bu belgelere uygun şekilde tamamlanması gerekmektedir. Aksi durumda inşaat ihale dokümanına, genel ifadeyle taahhüde aykırı gerçekleştirilmiş olacaktır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde kamu zararı tanımı için “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denildikten sonra kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlar sayılırken (b) beninde “b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,” da kamu zararının tespitinde esas alınacaklar arasında sayılmıştır.

Yapım işlerinde ihale dokümanını oluşturan belgelerin içeriklerine uygun yapılmayan işler nedeniyle ortaya çıkacak kamu zararının konusu;