Karar Künyesi
Şirketin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerini, Büyükşehir Belediyesinin Doğrudan veya Dolaylı Olarak %50’sinden Fazlasına Sahip Olduğu Diğer Şirketlerden Doğrudan Hizmet Alımı Suretiyle Gördürmesi
Şehir Hatları AŞ personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımlarını (temizlik hizmeti ve özel güvenlik hizmeti) mevzuata aykırı olarak Büyükşehir Belediyesinin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer şirketlerden doğrudan hizmet alımı suretiyle gördürmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; mahalli idare ve şirket bütçelerinden, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
20.11.2017 tarihli ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 126’ncı maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek madde 20’nin ilk fıkrasında,
“İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının
(e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir.” hükmü yer almaktadır.
Bu maddeye ilişkin olarak çıkarılan “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı
Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Karar”ın 3’üncü maddesinde şirket tanımı yapılmıştır. Buna göre; şirket, “İl özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idareleri ve belediyelerin üyesi olduğu mahalli idare birliklerinin doğrudan doğruya veya dolaylı olarak birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketi” ifade etmektedir.
Usul ve Esaslar’ın “Hizmetlerin gördürülmesi” başlıklı 6’ncı maddesinde ise,
“Belediye veya bağlı kuruluşlarından birinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden; aynı belediye veya bağlı kuruluşları tarafından da ortaklık oranlarına bakılmaksızın doğrudan hizmet alımı yapılması mümkündür.” düzenlemesi mevcuttur.
Buna göre, mahalli idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu şirketlerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini diğer belediye şirketlerinden doğrudan hizmet alımı yapılması suretiyle gördürmesi mümkün bulunmamaktadır.
Şirketin hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde, 26.03.2018 tarihli ve 2018/25 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile 696 sayılı KHK ve adı geçen Usul ve Esaslar’a aykırı olarak Şirketin personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımlarını Büyükşehir Belediyesinin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer şirketlerden doğrudan hizmet alımı suretiyle gördürdüğü tespit edilmiştir.
Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında; İdare tarafından, bulgumuzdaki, mahalli idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak % 50’sinden fazlasına sahip olduğu şirketlerin; personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini, diğer belediye şirketlerinden doğrudan hizmet alımı yapılması suretiyle gördürmesinin mümkün bulunmadığına ilişkin sonuca hangi hükümden ulaşıldığının net olmadığı, belirtilen hükümlerin hiçbir yerinde şirketleri için böyle bir yasaklayıcı ifadenin mevcut olmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (e) bendinden bahisle kanunun bu maddesinin belediyeler gibi belediye şirketlerini de “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibariyle bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamama” hususunda aynı kategoriye koyduğu ve aynı hüküm cümlesi içerisinde belirttiği, belediye şirketleri açısından bir yasaktan söz etmenin hukuken mümkün olmadığı, böyle bir yasağa ilişkin açık bir hüküm olmadığı gibi yorumla böyle bir sonuca ulaşmanın da mümkün bulunmadığı, burada ancak bilinçli bir boşluktan söz edilebileceği, bu boşluğun da izah edildiği üzere kanunun belediye ile belediye şirketlerini aynı kategoride tutması hükmünden hareketle doldurulmasının hukuken mümkün ve doğru olan
yöntem olduğu ifade edilmiş ve getirilen düzenlemenin amacının kamuda taşeronluk sistemine son verilmesi olduğu, belediye şirketlerinin de bu hizmeti diğer belediye şirketlerinden karşılamasının aynı amaca hizmet ettiği ve yasal uygulamanın ruhuna uygunluk teşkil ettiği, ayrıca İçişleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin görüş yazısıyla bu hususun açıklığa kavuşturulduğu, bu görüşte 696 sayılı KHK’nın 83’üncü maddesi ile değiştirilen 4734 Kamu İhale Kanunu’nun 62’inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre, belediye ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerin belediye veya şirket bütçesinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamayacağı ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümlerinin uygulanamayacağı anlaşılmakla birlikte, Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesi’nin 24.06.2013 tarihli ve E.2011/16606, K.2013/19303 sayılı kararında belediye ve belediyelere bağlı kuruluşların, devlet ve ona bağlı kurum kapsamında sayılmış olduğu, belediye şirketlerinin belediyenin 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda sayılan görev ve yetkilerini yerine getirmek üzere kurulduğundan, söz konusu Usul ve Esaslar’da belediyelerin ilgili mevzuatla kendisine verilen görevleri yürütmek üzere personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini doğrudan hizmet alımı suretiyle bu belediyeye ait şirketlere gördürebileceği düzenlendiğinden ve Usul ve Esaslar’ın 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre; belediye veya bağlı kuruluşlarından birinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden; aynı belediye veya bağlı kuruluşları tarafından da ortaklık oranlarına bakılmaksızın doğrudan hizmet alımı yapılmasının mümkün olduğunun anlaşıldığı belirtilmiştir.
Ancak, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek madde 20’ye dayanılarak çıkarılan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Kararda bu şirketlerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini diğer belediye şirketlerinden doğrudan hizmet alımı yapılması suretiyle gördürmesine izin veren bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu düzenleme bulgumuzda açıkça yer almaktadır. Kaldı ki, söz konusu Usul ve Esaslar personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerinin gördürülmesine ilişkin hususları düzenlemek için çıkarılmış ve burada şirket tanımı da yapılmış ve Usul ve Esaslar’ın 6’ncı maddesinde, “belediye veya bağlı kuruluşlarından birinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden; aynı belediye veya bağlı kuruluşları tarafından da ortaklık oranlarına bakılmaksızın doğrudan hizmet alımı yapılması mümkündür.” düzenlemesi getirilerek doğrudan hizmet alımı yapabilecek mahalli idare olarak sadece “belediye veya bağlı kuruluşları” sayılmış, şirketler için bu şekilde bir alım öngörülmemiştir.
Diğer taraftan, kamu idaresi her ne kadar yapılan düzenleme ile bahsi geçen konuda belediye şirketleri açısından bilinçli bir boşluk getirildiğinden ve bahsetmiş olsa da 375 sayılı KHK kapsamında çıkarılan Usul ve Esaslar’da bu hususa ilişkin bir boşluğun bulunmadığı açıktır. Mevcut düzenleme değiştirilmediği sürece belediye şirketlerinin bu hizmetleri kendi bünyesindeki işçiler ile karşılaması gerekmektedir. Bu durum da kamuda taşeronluk sistemine son verilmesine zaten hizmet edecektir.
Ayrıca, İçişleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin görüş yazısından bahisle belediye ve belediyelere bağlı kuruluşların, devlet ve ona bağlı kurum kapsamında sayıldığı ifade edilmiş ise de, belediye şirketlerinin belediye bağlı kuruluşları kapsamında kabul edilmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda bağlı kuruluşlar ve belediye şirketleri çeşitli maddelerde ayrı ayrı ifade edilmekte ve değerlendirilmektedir. 2560 ve 3645 sayılı Kanunlarda İSKİ ve İETT’nin belediye bağlı kuruluşu olduğu hükme bağlanmıştır. Belediye şirketleri ise 5393 sayılı Kanun’da ve 5216 sayılı Kanun’da ayrıca düzenlenmiştir. Nitekim bulguda bahsi geçen Usul ve Esaslar’da şirketin tanımı yapılmış ve burada da şirketler bağlı kuruluş kapsamında değerlendirilmemiştir. İçişleri Bakanlığının söz konusu görüş yazısının içinde de “şirketlerin belediye veya şirket bütçesinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamayacağı ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümlerinin uygulanamayacağı anlaşılmakla birlikte…” denilerek mevcut hukuki durumun buna izin vermediği kabul edilmiştir.
Sonuç itibariyle, Şirketin personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımları veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alımlarının 696 sayılı KHK ve adı geçen Usul ve Esaslar’a aykırı olduğu değerlendirilmektedir. Şirketin personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerinin kendi bünyesindeki çalışanlar ile bu mümkün değil ise ihtiyaca göre yeni işçi alımı yapılmak suretiyle karşılanabileceği değerlendirilmektedir.
Personel Çalıştırmasına Dayalı Doğrudan Hizmet Alımları Kapsamında Çalıştırılan İşçilerin Ücretlerine Mevzuata Aykırı Olarak İlave Zam Yapılması
Şehir Hatları AŞ’nin personel çalıştırmasına dayalı hizmetlerinin yürütülmesi için, Büyükşehir Belediyesinin diğer şirketlerinden temin edilen işçilerin doğrudan hizmet alım sözleşmesiyle belirlenen ücretlerine 01.03.2019 tarihinden geçerli olmak üzere zam yapılarak 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 24’üncü maddesi ve bu madde uyarınca çıkarılan toplu iş sözleşmesi hükümlerine aykırı işlem tesis edilmiş ve söz konusu hizmetler daha yüksek maliyet ile temin edilmiştir.
20.11.2017 tarihli ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127’nci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Geçici 24’üncü maddede;
“Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından işçi statüsüne geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki şirketlerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir.” hükmü yer almaktadır.
Bu madde uyarınca mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilen çalışanların ücret ile diğer mali ve sosyal haklarına ilişkin şartlar Yüksek Hakem Kurulu’nca karara bağlanan ve süresi en son sona erecek olan toplu iş sözleşmesi (375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24’üncü Maddesi Uyarınca İdarelerce İşçi Statüsüne Geçirilen İşçilerinin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi) hükümleri esas alınmak suretiyle belirlenmiş ve bu sözleşme Bakanlıkça ilan edilmiştir.
Söz konusu toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre, 696 sayılı KHK kapsamında mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilen çalışanların 01.01.2019 tarihinde almakta oldukları çıplak ücretlerine %4 zam yapılması, 30.06.2019 tarihinde ise almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.07.2019 tarihinden itibaren %4 oranında zam yapılması kararlaştırılmıştır. Buna göre, mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilen çalışanların ücret ile diğer mali ve sosyal hakları 30.06.2020 tarihine kadar bu hükümler çerçevesinde belirlenmiştir.
Yukarıda belirtilen yasal düzenleme ve toplu iş sözleşmesi hükümleri bu şekilde olmasına karşın, Şehir Hatları AŞ’nin 15.03.2019 tarih ve 2019/9 sayılı Yönetim Kurulu Kararıyla, “Şirketin personel çalıştırmasına dayalı hizmetlerinin yürütümü için doğrudan
hizmet alım sözleşmesi ile Büyükşehir Belediyesinin diğer iştirak şirketleri bünyesinde 696 sayılı KHK kapsamında istihdam edilen personelin bireysel iş sözleşmelerinde ücret zammına ilişkin sınırlayıcı bir hüküm bulunmadığı ve 2018 yılı asgari ücret ile 2019 yılı asgari ücret tutarı arasındaki fark dikkate alınarak 2019 yılı için uygulanan ücret zammındaki yetersizlik nedeniyle bozulan dengenin, hak ve nefaset kurallarına göre düzeltilmesini teminen Anayasa’nın 53’üncü maddesi ve ILO’nun 98 nolu sözleşmesinin 4’üncü maddesi gereğince personelin 28.02.2019 tarihinde almakta olduğu günlük ücretlerine 01.03.2019 tarihinden geçerli olmak üzere 21,16-TL ilave edilmesine” karar verilmiştir.
Ancak, ücret zamlarına ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 24’üncü maddesi uyarınca çıkarılan toplu iş sözleşmesi hükümlerine uyulması yasal bir zorunluluk olup ücret zammı hususunda doğrudan hizmet alım sözleşmesi ile personelin bireysel iş sözleşmelerinde yer verilen düzenlemelere bakılması hukuken mümkün değildir. Ayrıca, Anayasanın toplu sözleşme hakkına ilişkin 53’üncü maddesinde toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı ve kanunla düzenleneceği ifade edilmekle bu hakka ilişkin olarak kanuni düzenleme getirilmesi kabul edilmiş olmaktadır.
Bu şekilde, Şehir Hatları AŞ’nin personel çalıştırmasına dayalı hizmetlerinin yürütümü için Büyükşehir Belediyesinin diğer şirketlerinden temin edilen işçilerin doğrudan hizmet alım sözleşmesiyle belirlenen günlük ücretlere 01.03.2019 tarihinden geçerli olmak üzere zam yapılarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 24’üncü maddesi ve bu madde uyarınca çıkarılan toplu iş sözleşmesi hükümlerine aykırı işlem tesis edilmiştir. Şirket Yönetim Kurulu bu şekilde karar alarak personel çalıştırmasına dayalı hizmetlerin daha yüksek maliyet ile temin edilmesine sebebiyet vermiştir.
Şirketin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerinde ilgili mevzuat hükümlerine uygun hareket etmesi gerekmektedir.