Kurumun mülkiyetindeki taşınmazların belediyenin şirketlerine 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendi kapsamında pazarlık usulü ile kiraya verildiği tespit edilmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun;

“Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde; Belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’a göre yapılacağı,

“Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde; idarenin, ihaleyi yapan daire, kurum ve kuruluşları ifade ettiği,

“İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu” başlıklı 36’ncı maddesinde ise; 1’inci maddede yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu, diğer usullerin ancak ilgili maddelerde yazılı şartların gerçekleşmesi durumunda yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun’un 3’üncü maddesinde de ifade edildiği üzere Kanun’a tabi kurum ve kuruluşlar genel olarak ‘idare’ olarak tanımlanmış ve bu ifade kanunun birçok maddesinde yerini bulmuştur.

Pazarlık usulüyle yapılabilecek işler kanunun 51’inci maddesinde bentler halinde tek tek sayılmıştır. Bu maddenin (g) bendinde; “Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,” işinin pazarlık usulü ile yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun’un diğer maddelerinde ifade edilen “idare” kavramı yerine bu maddede “Devlet” kavramı kullanılmıştır. Aynı kanunun diğer maddelerinde, hatta aynı maddenin diğer bentlerinde (örneğin (f) bendinde) kanuna tabi kurumlar için idare kavramı kullanılırken (g) bendinde “idarelerin özel mülkiyetinde” kavramı yerine “Devletin özel mülkiyetinde” ve “Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan” kavramlarının kullanılması idare kavramından başka bir mana ve içeriği ifade ettiğini açıkça göstermektedir.

Kanun’un “Tarihi ve bedii değeri olmayan taşınmaz mallarla ilgili işlemler” başlıklı 74’üncü maddesinde söz konusu hususa bir parça açıklık getirilmiş ve tarihi ve bedii değeri olanlar hariç, hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esaslarının Maliye Bakanlığınca çıkarılacak Yönetmelikte belirleneceği ifade edilmiştir.

Aynı Kanun’un 75’inci maddesinde ise; devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar hakkında ecrimisil ve tahliye hususları düzenlenmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesi ile, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75’inci maddesi hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağına ilişkin düzenleme yapılarak belediye taşınmazları hakkında 2886 sayılı Kanun’un 75’inci maddesine atıf yapılmıştır. 5393 sayılı Kanun’un 15’inci maddesine “2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75’inci maddesi hükümleri belediye taşınmazları hakkında da uygulanır” hükmü getirilmiştir. Bu şekilde bir hüküm getirilmediği sürece 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendinin belediyeler için uygulanması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Nitekim Danıştay 13’üncü Dairesinin 21.10.2008 tarih ve E:2007/4476, K: 2008/6874 sayılı Kararı’nda; “Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın, 2886 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinin (g) bendi uyarınca, pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetten gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle, (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararını, belediyelere ait taşınmazların "devletin özel mülkü" ve "devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer" lerden olmadığı, bu nedenle 2886 sayılı Yasanın 51/g maddesi kapsamında kiralanmasının, trampasının ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin, olanaklı olmadığı gerekçesiyle, iptal eden mahkeme kararının hukuka uygun olduğu” hususu hüküm altına alınmıştır.

Gerek yargı kararları gerekse 5393 sayılı Kanunla yapılan atıf, devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar kavramına belediyelerin özel mülkiyetinde olan mallarının girmediğini açıkça göstermektedir.

Yapılan incelemelerde kurumun mülkiyetindeki taşınmazların belediyenin şirketlerine 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendi kapsamında pazarlık usulü ile kiraya verildiği tespit edilmiştir.

Bu kapsamdaki taşınmazlara ilişkin detaylı bilgilere aşağıdaki tabloda yer verilmiştir;

‌Tablo 16:Pazarlık Usulüyle Belediye Şirketlerine Kiraya Verilen Taşınmazlar

Kamu idaresi tarafından verilen cevapta özetle; belediyenin 2886 Sayılı kanun kapsamında olmasından mütevellit söz konusu kiralamaların yapıldığı; kiralama işlemleri belediyenin tüm hisselerine sahip olduğu şirketlere yapıldığı için rekabeti ortadan kaldırmadığı ifade edilmiştir.

İdarenin cevabında belirtilen, ‘belediyenin 2886 sayılı Kanun kapsamında olduğu değerlendirmesi yapılarak ilgili kiralamaların yapılması’ bulgu konusu hususu karşılamamaktadır. Bulgu metninde de ifade edildiği üzere 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/(g) maddesindeki pazarlık usulü ancak devletin özel mülkiyetinde ve hüküm ve tasarrufunda olan taşınır ve taşınmaz mallar için uygulanabilecektir. 5393 sayılı Kanun hükümlerine göre belediye; belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idarî ve malî özerkliğe sahip olan ve “Devlet” tüzel kişiliğinden ayrı bir kamu tüzel kişiliğini ifade etmektedir. Bu yüzden de belediyenin mülkiyetindeki taşınmazları devletin mülkiyetindeki taşınmaz olarak kabul etmek mümkün değildir.

Ayrıca bulguda konusu edilen husus belediyenin bu Kanun kapsamında olup olmaması değil belediyelerin taşınmazlarını kendi şirketlerine pazarlık usulüyle kiraya verip veremediğidir.

Diğer yandan idarenin cevabında yer alan 'kendi şirketlerine kiralandığı ve rekabeti etkilemediği' hususu bulgu konusu edilen hususla bağdaşmamaktadır. Zira bulgu konusu edilen husus idarenin bu işlemi tesis etmede yetkisinin olmamasıdır. Yetkisiz tesis edilen işlemde ise kiralayanın sıfatının ne olduğu ve kiralamanın rekabeti engellemediği savunması yapılan işlemi mevzuata uygun hale getirmeyecektir.

Yukarıda sayılan nedenlerle, 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendinde belirtilen devletin özel mülkiyetindeki taşınmaz kavramının hazinenin özel mülkiyetinde olan taşınmazları ifade ettiğini, dolayısıyla belediyelerin söz konusu maddeden yararlanarak pazarlık usulü ile kendi mülkiyetinde yer alan malları kiraya vermesinin veya üzerlerinde gayri ayni hak tesis etmesinin açıklanan mevzuat hükümlerine uygun olmadığı değerlendirilmektedir. Bu sebeple kiralama işlemlerinin usulüne uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir.