İdareye bağışlanan taşınmazın üzerine, taraflar arasında akdedilen üst hakkı anlaşmasına ve meclis kararına aykırı olarak yapı inşa ettirildiği ve kullandırıldığı görülmüştür.

Şişli İlçesi sınırları dahilinde imar planlarında terki yapılması veya yapılacak olan parsel, yeşil alan, çocuk bahçesi, yol, meydan, spor alanları, okul ve hastane bahçeleri gibi sosyal alt yapıya ayrılmış olan alanların maliklerinin muvafakati alınmak suretiyle üzerlerinin imar planına uygun olarak düzenlenmesi kaydıyla zemin altlarının otopark olarak kullanılması veya tüm masrafları ilgilisince karşılanması şartıyla yaptırılması hususunda Belediye Meclisince 25.06.1997 tarih ve 156 no’lu karar alınmıştır.

….. Holding AŞ tarafından; 29.05.1997 tarih ve 97/377 sayılı dilekçe ile Merkez Mahallesi Mezarlık Sokakta bulunan 159 pafta 1042 ada 9 parsel sayılı taşınmazın maliki bulundukları belirtilerek, bitişik komşu parselin planlarda çocuk bahçesi olarak işlendiği ve bu yeri plan gereği terk ettiklerini, planlara uygun şekilde zemin üstünün çocuk bahçesi olarak yapılması ve zemin altının ise otopark olarak yapılması için mülkiyeti Belediyede kalmak şartıyla 49 yıllığına kullanım hakkının verilmesi talep edilmiş ve Şişli Belediye Başkanlığı ile protokol imzalanmıştır.

Merkez Mah. 159 pafta, 1042 ada, 9 parselde bulunan taşınmaz ….. Holding tarafından İdareye bağışlanmış olup, Şişli Belediye Başkanlığı ile ….. Holding AŞ arasında imzalanan protokolde;

…. Holding tarafından terki yapılmış olan İstanbul Şişli Merkez Mahallesi 159 pafta 1042 ada 9 parsel sayılı alanda 718 m2’lik arsa üzerinde inşa edilecek katlı otopark ve üstü çocuk bahçesi yapımı ile ilgili olarak bu protokolün imzalandığı,

- İmar planında çocuk bahçesi olarak ayrılmış bulunan, ek projede belirli alan üzerinde avan projede gösterildiği şekle uygun olarak bir çocuk bahçesi ve yeşil alan olarak

düzenleneceği,

- …. Holding çocuk bahçesi dâhil, inşaatın bitimini Belediye onayladıktan itibaren, tesisi ruhsat istihsali suretiyle işletmeye veya kendi kullanımına açabileceği düzenlenmiştir.

Söz konusu taşınmaz için Emlak İstimlak Müdürlüğü ile fiziki tespit yapılmış, taşınmazın imzalanan protokole göre zemin altında üç kat otopark zemin üstünde çocuk bahçesi olarak inşa edilmesi gerekirken zemin altına iki kat otopark zemin üstüne iki kat ofis olarak inşa edilip kullanıldığı/kullandırıldığı tespit edilmiştir.

Akdedilen protokolün esasını oluşturan eserin inşasında oluşan farklılıklar nedeniyle protokolün bu haliyle sürdürülmesinin mümkün olmadığı, zira kamunun kullanımına bırakılmış bir alan olarak öngörülen park alanında yüklenicinin gelir elde ettiği ofis alanları bulunduğu ve taraflar arasında akdedilen protokolün hükümlerine uygun olarak yerine getirilme imkânının kalmadığı için ya protokolün feshedilmesi ya da piyasa rayiçlerine ve kullanım durumuna göre güncellenmesi gerekmektedir.

Ayrıca söz konusu protokol kapsamındaki iş ve işlemler gelir getirici nitelikte olduğundan İdare, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri gereğince bu nitelikteki iş ve işlemlerini ihale yapılması suretiyle yerine getirmelidir.

Yukarıda yer verilen denetim tespitine istinaden, İdare tarafından; protokole konu taşınmazın üzerinde yapı kayıt belgesinin bulunduğu, belgenin iptali için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına başvurulduğu ancak başvurunun reddedildiği, bundan sonraki süreçte bulgudaki hususlara ve taşınmazın hukuki durumuna göre iş ve işlemlerin gerçekleştirileceği belirtilmiştir.

Sonuç olarak, İdarenin söz konusu taşınmazı yapılan protokole uygun olacak şekilde kullanması/kullandırması gerekmekte olup bu doğrultuda gerekli iş ve işlemlerin yerine getirilmesi ve bunun sağlanamaması halinde üst hakkı sözleşmesinin iptali ve tapu sicilinden terkini için gerekli sürecin başlatılması gerekmektedir