Şirketin ihalesini yaptığı hasılat paylaşımlı Yeşilce Aydos Evleri projesinde, ilgili yükleniciye sözleşmede yer alan ödeme oranlarına uyulmaksızın ödeme yapılmıştır.

KİPTAŞ’ın arsa satışı karşılığı hasılat paylaşımı usulü ile ihalesini yaptığı Pendik Dolayoba 6 pafta 48 parselde yapılacak olan Yeşilce Aydos Evleri projesinde, yüklenici firma ile Şirket arasında imzalanan sözleşmenin “Satış Toplam Geliri Paylaşılması İle Satış Hasılatı Kullanma Yöntemi” başlıklı 4’üncü maddesinde;

“SATIŞ TOPLAM GELİRİ PAYLAŞILMASI İLE SATIŞ HASILATI KULLANMA YÖNTEMİ:

1. İş bu sözleşme Arsa Karşılığı Hasılat Paylaşımı İnşaat sözleşmesidir. Hasılat paylaşıma konu bağımsız bölümlerin İDARE’ce belirlenmiş satış fiyatları üzerinden (KDV

   
   

   hariç) Satış Toplam Geliri (STG) KDV hariç 132.885.720,00TL (Yüzotuzikimilyonsekizyüzseksenbeşbinyediyüzyirmi-TürkLirası) İdare, 46.908.659,16 TL (%35,30) Yüklenici, 85.977.060,84 TL (%64,70) olarak paylaşılacaktır.

2. YÜKLENİCİ, her halükârda sözleşmeye konu inşaatları gerektiğinde öz kaynakları ile tamamlamak zorundadır. YÜKLENİCİ, satış yapılamaması veya satış gelirlerinin yeterli olmamasını ileri sürerek işi yavaşlatamaz ve İDARE'den ek talepte bulunamaz.

   
   

3. Bağımsız bölümlerin (daire) tamamı İDARE’nin belirlediği fiyat ve şartlarda, İDARE tarafından satılır. İDARE'nin organize ettiği ve uygun göreceği bir BANKA'da İdare adına açılacak YEŞİLCE AYDOS EVLERİ projesi satış toplam geliri hesabında toplanacaktır. İDARE, peşin veya vadeli olarak yapılacak satışlar nedeniyle Banka Teminat hesabında toplanacak nakitlerdeki İDARE payını, hesaba yatırıldığı gün itibariyle serbestçe kullanacaktır. YÜKLENİCİ, sözleşme hükümleri doğrultusunda kendi hesabına aktarılmadığı sürece bu hesap üzerinde hak iddia edemeyecektir.

4. Paylaşıma konu satılan bağımsız bölümlerin sözleşme tarihindeki peşin satış fiyatları üzerinden, hesapta toplanacak tutar İDARE ile YÜKLENİCİ arasında sözleşme şartlarında paylaşılacaktır. YÜKLENICI payının ödenebilmesi için bağımsız bölümlerin satışlarına paralel olarak Banka hesabına giren tutarın yeterli olması gerekir. Hesapta fiziki gerçekleşmeyi karşılayacak yeterli para yoksa, hesaptaki miktardan payı oranında YÜKLENİCİ'ye ödeme yapılır.

   
   

5. YÜKLENİCİ Payı Toplam Gelirinin toplanan hasılattan YÜKLENİCİ'ye ödenmesi aşağıdaki şekilde olacaktır. Serbest Bırakılacak YÜKLENİCİ Payı Oranı (A) olarak; YÜKLENİCİ Payı Ödeme Tablosundaki İnşaat Seviyesine tekabül eden oran alınacaktır. Ara değerler enterpolasyonla bulunacaktır. Kümülatif YÜKLENİCİ Payı Ödeme Tutarı (B) = (Serbest Bırakılacak YÜKLENİCİ Payı Oranı) x (YÜKLENİCİ Payı Geliri) olacaktır. (B=A x YPG)

Tablo 4: Yüklenici Payı Ödeme Tablosu

Hükümleri yer almaktadır.

Söz konusu sözleşme hükümleri karşısında yükleniciye tablodaki gerçekleşme oranına bağlı olarak ödeme yapılacaktır: Ancak sözleşmenin 4’üncü maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarına göre; yüklenici, her halükârda sözleşmeye konu inşaatları gerektiğinde öz kaynakları ile tamamlamak zorundadır. Yüklenici, satış yapılamaması veya satış gelirlerinin yeterli olmamasını ileri sürerek işi yavaşlatamaz ve ek talepte bulunamaz. Banka hesabında, fiziki gerçekleştirmeyi karşılayacak tutar yoksa hesaptaki meblağ üzerinden ödeme yapılacaktır. Söz konusu hüküm gereğince yükleniciye ödeme yapılabilmesi için öncelikle projeye konu dairelerin satışının yapılması gerekmektedir.

KİPTAŞ’tan alınan bilgilerin incelenmesi neticesinde, konut satışları yeteri kadar yapılmamasına yani ortak banka hesabında yeteri kadar meblağ birikmemesine rağmen, her hakediş ödemesinde konut satışları tamamıyla yapılmışçasına yüklenici payı oranı üzerinden hakediş ödemesi yapıldığı görülmüştür.

Örneğin; 01.02.2019 tarihli 9’uncu hakediş itibariyle 36.659.592 TL’lik satış yapılmasına rağmen, yüklenici firmaya, yüzde 55 lik kümülatif inşaat seviyesine göre belirlenen %55’lik serbest bırakılacak yüklenici payı oranının, işlerin tamının bitirilip tüm satışların gerçekleşmesi durumunda oluşacak olan yüklenici payı geliri olan 85.977.060,84 TL ile çarpılması sonucu bulunan 47.556.656 TL’nin 47.535.190 TL’si aktarılmıştır. Oysa sözleşme gereği, mevcut toplam satış gelirinin (36.659.592 TL) %55’i olan 20.162.775 TL yükleniciye aktarılmalıydı.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hukuki Sorumluluk” başlıklı on birinci bölümünün “V - Kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının sorumluluğu” başlıklı 553’üncü maddesinde:

“ (1) Kurucular, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurları, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde, (…) hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar.

...” hükmü yer almaktadır.

İlgili mevzuat ve Şirket esas sözleşmesi birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu ihalede sözleşme hükümlerine uyulmamasının hukuka aykırılık teşkil ettiği ve finansman maliyetlerinde artışa neden olduğu açıktır. 6102 sayılı Kanunun 18’inci maddesine göre her tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Buna göre Şirket yönetiminde yer alanların, tabi oldukları mevzuat çerçevesinde basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğünü her işlemde uygulamaları zaruridir.

Yukarıda yer alan denetim tespitinden sonra, İdare tarafından, yükleniciye ödenen tutar hasılattan toplanan meblağı aşmış ve sözleşmenin 4.4. maddesine aykırı hareket edilmiş gibi gözükse de sözleşmenin diğer maddelerinin irdelenmesi gerektiği belirtilmiş ve sözleşmenin

4.23 ve 4.5 maddeleri gereği inşaat seviyesine göre hesaplama yapılması gerektiği ifade edilmiştir.

İdarece, yapılması gereken uygulama “02.01.2018 tarihinde yüklenici ile akdedilen sözleşmenin 4.23. maddesinde “İDARE, bağımsız bölümlerin satış şartlarında öngördüğü vade sayısında değişikliğe giderek vade sayısını azaltır veya peşin satar ise bu dıırınn YÜKLENİCİ’ye YÜKLENİCİ payının tahsilinde bir avantaj teşkil etmeyecektir. YÜKLENİCİ bu durumda YÜKLENİCİ payını Madde 4.5’ göre almaya devam edecektir.” ibaresi yer aldığı gibi yine aynı sözleşmenin 4.24. maddesinde "İDARE 'nin satış politikasındaki değişikliğe bağlı olarak vade sayısı arttırılır ise ödemeler Madde 4.5 'e göre devam edecektir denilmiştir. Dolayısıyla yükleniciye yapılan ödemelerin uygunluğu incelenirken sözleşmenin 4.5. maddesi esas alınmalıdır ki bu madde de ‘YÜKLENİCİ Payı Toplam Gelirinin toplanan hasılattan YÜKLENİCİ’ye ödenmesi aşağıdaki şekilde olacaktır. Serbest Bırakılacak Yüklenici Payı Oranı (A) olarak; YÜKLENİCİ Payı Ödeme Tablosundaki İnşaat Seviyesine tekabül eden oran alınacaktır. Ara değerler enterpolasyonla bulunacaktır. Kümülatif YÜKLENİCİ Payı Ödeme Tutarı (B) = (Serbest Bırakılacak YÜKLENİCİ Payı Oranı) x (YÜKLENİCİ Payı Geliri) olacaktır. (B= A x YPG)’ şeklinde belirtilmiştir.

Buna göre yüklenicinin gerçekleştirmiş olduğu imalata göre yapılan kümülatif ödeme de %55’lik inşaat seviyesine karşılık serbest bırakılacak yüklenici payı (Kümülatif) dikkate alınmalıdır. Bu rakam 9 nolu hakediş itibariyle 47.556.656.00.-TL olup, yüklenici firmaya kümülatif 47.535.190,00.-TL ödeme gerçekleştirilmiştir” şeklinde anlatılmıştır.

Ancak, sözleşmenin sonunda tüm satışlar gerçekleştiğinde oluşacak olan gelir muhtemel gelirdir. Bu gelir henüz oluşmamıştır ve satışların tamamı gerçekleşmemiştir. Banka hesabında

toplanan meblağ ise, sadece satışı gerçekleşen dairelerin gelirinden ibarettir. “Yüklenici payı geliri” olarak mevcut olan bu gelirin dikkate alınması gerektiği sözleşmenin 4.4. maddesinde açıklığa kavuşturulmuştur.

Sözleşmenin 4.5’inci maddesinde, “Kümülatif YÜKLENİCİ Payı Ödeme Tutarı (B) = (Serbest Bırakılacak YÜKLENİCİ Payı Oranı) x (YÜKLENİCİ Payı Geliri) olacaktır. (B=A x YPG)” denilmekte olup inşaat seviyesine tekabül eden orana uygulanacak gelirin yüklenici payı geliri olduğu belirtilmiştir. Yüklenici payı gelirinin ise, sözleşmenin 4.4 maddesine göre belirleneceği çok açıktır. Bu hükme göre; “Paylaşıma konu satılan bağımsız bölümlerin sözleşme tarihindeki peşin satış fiyatları üzerinden, hesapta toplanacak tutar İDARE ile YÜKLENİCİ arasında sözleşme şartlarında paylaşılacaktır. YÜKLENICI payının ödenebilmesi için bağımsız bölümlerin satışlarına paralel olarak Banka hesabına giren tutarın yeterli olması gerekir. Hesapta fiziki gerçekleşmeyi karşılayacak yeterli para yoksa, hesaptaki miktardan payı oranında YÜKLENİCİ'ye ödeme yapılır.” Bu hükümlere göre, ilerleme yüzdesinin, satış sonucu oluşan mevcut birikmiş gelirlere oranlanacağı açıktır

İlerleme yüzdesine göre uygulanacak olan orana esas matrah gelirin, tüm satışlar yapılmış gibi sözleşme sonunda yüklenicinin payı olacak gelir olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Sonuç olarak; sermayesinin %99’u kamu idaresine ait olan Şirketin faaliyet alanında yapılacak ihale işlemlerinin ve ödemelerin imzalanan sözleşmelere ve Şirket menfaatlerine uygun olarak yürütülmesi gerektiği düşünülmektedir.