Boğazkent Kentsel Yapı İmar ve İnşaat AŞ zorunlu sermeye tutarı konularak kurulmuş ve kuruluşundan iki gün sonra hibe yoluyla İdareye devredilmiştir.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Mahalli İdarelerde Özelleştirme Uygulamaları” başlıklı 26’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında;

“Belediyeler ve diğer mahalli idareler ile bunların kurdukları birlikler tarafından ticari amaçla faaliyette bulunmak üzere ticari kuruluşlar kurulması, mevcut veya kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunması, Cumhurbaşkanının iznine tabidir.” Hükmü tesis edilmiştir. Söz konusu hükümde 02.07.2018 tarihli ve 703 sayılı KHK’nin 85’inci maddesiyle “Cumhurbaşkanının iznine tabidir.” şeklinde değiştirilmiş olup eski haliyle “Bakanlar Kurulunun iznine tabidir.”

Belediye şirketlerinin kurulması ve sermaye katılımında bulunmalarını düzenleyen 21.04.2008 tarih ve 11273 sayılı İçişleri Bakanlığı Genelgesi (2008/31) ile hibe yoluyla şirket

edinilmesi durumu da bu kapsamda değerlendirilmiş olmasına karşın Danıştay 8. Dairesinin 24.09.2008 tarihli ve 2008/4976 sayılı kararında; “4046 sayılı yasanın 26. maddesi ile merkezi idareye verilen izin yetkisi sadece şirketin kurulması veya sermayesinin koyulması aşamasıyla sınırlı olduğu, dolayısıyla daha sonra piyasa koşullarında ve Ticaret Yasası hükümlerine göre faaliyet gösterecek olan şirketlerin bedelsiz şirket edinimi için İçişleri Bakanlığı kanalıyla Bakanlar Kurulundan izin almaları gerekmediği ve bu nedenle yasada yer almayan bir durumu izne tabi tutulan genelgede hukuka uyarlık bulunduğu belirterek, genelge hakkında yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. İçişleri Bakanlığı bu karara itiraz etmiş fakat Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da (2008/1403) nolu itirazı reddetmiştir. Ve daha sonra Danıştay 8 inci Dairesinin 05.03.2010 tarihli ve E.2008/4976, K.2010/1108 sayılı Kararında; bedelsiz veya hibe yoluyla şirket edinilmesiyle ilgili olarak herhangi bir sınırlama olmadığı ve idarenin yargı kararlarına uymasının yasal bir zorunluluk olduğundan bahisle, il özel idareleri ve belediyelerin kurulmuş veya kurulacak şirketlere bedelsiz olarak pay verilmek suretiyle hissedar olmaları veya mevcut bir şirketin hibe yoluyla tüm mal varlığı ile bedelsiz olarak devralınması halinde 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 26’ ncı maddesine göre Bakanlar Kurulu izni alınmasına gerek olmadığı,…” yönünde karar verilmiştir.

İdarenin iş ve işlemleri üzerinde yapılan incelemeler esnasında; 31.08.2020 tarihinde Boğazkent Kentsel Yapı İmar ve İnşaat AŞ olarak tescil edilen, 50.000,00 TL sermaye ile kurulan ve kuruluş amacı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yer alan haliyle; “Planlı ve sağlıklı kentleşmenin gerçekleşmesi, ucuz ve sağlıklı konut yapımı amacı ile toplu konut konularında projelendirme ve taahhütte bulunmak, şehir plancılığı ve kentleşmenin getirdiği her türlü konuda etüt projelendirme, müşavirlik taahhüt hizmetlerini doğrudan veya bilvasıta verme, sağlıklı kentleşme ile ülkenin sosyo-ekonomik inkişafına yararlı olacak yatırımları gerçekleştirmek veya bunlara aracılık etmek şirketin amacını oluşturmaktadır.” olan Şirket, 02.09.2020 tarihinde yani kurulduktan iki gün sonra Belediye Başkanlığına verilen dilekçe ile İdareye devredilmek istenmiştir. Dilekçede şirket kurucusu ve sahibi, kısaca İdarenin Covid-19 salgını ile mücadelesi ve önümüzdeki sürecin daha rahat atatılabilmesi, hizmetlerin aksatılmadan yürütülmesi için böyle bir hibe yapmak istediğini belirtmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 18’inci maddesi gereği şartlı bağışları kabul etmek belediye meclisinin görev ve yetkileri arasında yer almakta, mezkûr Kanun’un 38’inci maddesi gereği ise şartsız bağışları kabul etmek belediye başkanının görev ve yetkileri arasında yer almaktadır. Söz konusu hibe (bağış) şartsız olmasına karşın belediye meclisinde görüşülmesini

yararlı olacağı düşüncesiyle, 06.11.2020 tarihinde belediye meclisinde görüşülmüş ve 2020/82 Karar Numarası ile Boğazkent Kentsel Yapı İmar ve İnşaat AŞ’ye ilişkin yapılan bağışın kabulüne, şirketin devir işlemleri de dâhil olmak üzere, genel kurulunda belediyeyi temsil etmek, yönetim kurulunda belediyeyi temsil edecek kişi veya kişileri belirlemek ve İstanbul Sicil Müdürlüğünde gerekli diğer tüm iş ve işlemleri yürütmek üzere belediye başkanının yetkilendirilmesine ilişkin oyçokluğu ile karar alınmıştır.

Yukarıda ortaya konulan mevzuat hükümleri ve değerlendirmeler doğrultusunda; belediyeler tarafından şirket kurulması, mevcut veya kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunması, Cumhurbaşkanının iznine tabidir. Hibe yoluyla şirket devirlerinde ise Cumhurbaşkanının iznine gerek duyulmamaktadır. Ayrıca Danıştay 8. Dairesi tarafından verilen kararda piyasa koşullarında ve Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet gösterecek olan şirketlerin bedelsiz ediniminin Bakanlar Kurulu iznine (Cumhurbaşkanı iznine) tabi olmadığı belirtilmektedir. Ancak piyasa koşulları çerçevesinde ticari faaliyette bulunmayan sadece Kanun’da öngörülen zorunlu sermaye tutarından başka mal varlığı bulunmayan ve kuruluşundan kısa bir süre (2 gün) sonra belediyeye hibe yoluyla devredilmek istenen şirket için aynı durum söz konusu değildir. Şirketin hibe yoluyla devredilmesi ve devralınması yönündeki işlemlerin ticari ve iktisadi hayatın olağan işleyiş ve akışına uygun olup olmadığı irdelenerek hibe yoluyla devralma işleminin Cumhurbaşkanı iznine tabi olup olmadığı değerlendirilmelidir. Danıştay kararı doğrultusunda, yapılan şirket devrinin hibe yoluyla alınması ticari hayatın gerekliliğine uygun olması durumunda Bakanlar Kurulu (Cumhurbaşkanı) izni alınmamalıdır. Ancak yapılan şirket devrinin mahalli idareler tarafından hibe alma yoluyla gerçekleştirilmesi işlemi Cumhurbaşkanı izninden kaçınmaya yönelik bir işlem olarak gerçekleştirilmesi halinde aynı durum söz konusu olmayacaktır. Bu durum 4046 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesinin uygulanabilirliğini de ortadan kaldırmaktadır.

Söz konusu tespit sonrasında İdare tarafından; bulguda belirtilen uygulamada yasal düzenlemelere ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına uygun olarak hareket edildiği, bağış talebinin 5393 sayılı Kanun'un 18'nci maddesi kapsamında Belediye Meclisi tarafından da görüşülerek uygun bulunduğu ve Başkanlık Makamı tarafından onaylandığı, merkezi idareye tanınan izin yetkisinin, sadece şirket kurulması ve kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunulması hallerinde söz konusu olduğu,

Danıştay 8. Dairesinin 05.03.2010 tarihli ve 2008/4976 E. 2010/1108 K. sayılı Kararı’nda bu durumun ortaya konulduğu, bu karar doğrultusunda 01.04.2008 tarihli ve

2008/31 sayılı İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü Genelgesi'nin de iptal edildiği ifade edilmiştir.

Bulguda belirtildiği üzere, Danıştay 8. Dairesinin ilgili Kararı ile 2008/31 sayılı İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü Genelge’si iptal edilmiştir. Söz konusu Karar ile belediyelerin hibe yolu ile şirket edinmesinin önünde hukuken bir engel yokmuş gibi görünmekte ise de; ilgili karar irdelendiğinde Danıştay, belediye şirketlerinin hibe yolu ile şirket edinmesi yönünden Genelge’nin iptaline karar vermiştir. Diğer bir deyişle, belediyelerin hibe yolu ile şirket kurması özü itibari ile bulguda yazıldığı üzere 4046 sayılı Kanunun 26'ıncı maddesinde belirtilen usule tabi olması gereken bir husustur. Danıştay Kararı’nı, belediyelerin hibe yolu ile şirket ediminin Cumhurbaşkanı iznine tabi olmadığı şeklinde yorumlamak isabetli olmayacaktır.

Yine, İdare tarafından Danıştay Kararı’na atıf yapılarak söz konusu durumun mevzuata uygun olduğu ifade edilse de; piyasa koşulları çerçevesinde ticari faaliyette bulunmayan sadece Kanun’da öngörülen zorunlu sermaye tutarından başka mal varlığı bulunmayan ve kuruluşundan kısa bir süre (2 gün) sonra Belediyeye hibe yoluyla devredilmek istenen şirket için aynı durumun söz konusu olmadığı değerlendirilmektedir. Şirketin hibe yoluyla devredilmesi ve devralınması yönündeki işlemlerin ticari ve iktisadi hayatın olağan işleyiş ve akışına uygun olup olmadığı irdelenerek hibe yoluyla devralma işleminin Cumhurbaşkanı iznine tabi olup olmadığı ortaya konulmalıdır. Danıştay Kararı doğrultusunda, yapılan şirket devrinin hibe yoluyla alınması ticari hayatın gerekliliğine uygun olması durumunda Bakanlar Kurulu (Cumhurbaşkanı) izni aranmamalıdır. Yapılan şirket devrinin mahalli idareler tarafından hibe alma yoluyla gerçekleştirilmesi işlemi Cumhurbaşkanı izninden kaçınmaya yönelik bir işlem olarak gerçekleştirilmesi halinde, “izin almama” durumu olmayacaktır. İdarenin uygulaması, 4046 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesinin uygulanabilirliğini de ortadan kaldırmaktadır.

Sonuç olarak, zorunlu sermeye tutarı konularak kurulan ve kuruluşundan iki gün sonra devredilmek istenen şirketin, 4046 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesinden kaçınılarak ve mezkûr Kanun’un amacına aykırı bir şekilde bağış alındığı değerlendirilmiştir.