Karar Künyesi
Belediye tarafından gerçekleştirilen mal alım ve yapım işleri ihalelerinin bir kısmında, 4734 sayılı Kanunu’nun 21/b maddesinde belirtilen şartların oluşup oluşmadığına bakılmadan pazarlık usulünün tercih edildiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinde hangi nitelikteki işlerin Pazarlık Usulü ile ihale edilebileceği maddeler halinde sayılmıştır. Bu maddeye göre:
“ Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.
Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.
(Ek: 30/7/2003-4964/14 md.) İdarelerin yaklaşık maliyeti … Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.(2)
…”
Denilmektedir.
Kanunda sayılan Pazarlık Usullerinden 21/b yönteminin yapılabilmesi için bazı şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Öncelikle bu kapsama girecek işler iki kategoride düzenlenmiştir. Birinci kategoride; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen olayların ortaya çıkması hali, ikinci kategoride ise; İdare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması halidir. Ayrıca her iki durumda da ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması gerekmektedir. Yani bu şartların ortaya çıkması ihalenin 21/b maddesine göre yapılmasına yeterli olmayıp, aynı zamanda ihalenin ivedi olarak yapılması zarureti de aranmaktadır.
Bununla birlikte 21/b uygulaması idarenin istekli seçimini kolaylaştırmak ve bu süreçte ona inisiyatif sağlamak amacıyla getirilmiş bir yöntem de değildir. Söz konusu yöntem, ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkardığı, ihalenin ivedilikle yapılma ihtiyacı nedeniyle idarenin ilan yapmaya dahi (pazarlık usulünde ihale tarihinden en az 25 gün önce ilan yapılır) tahammülünün/zamanının bulunmadığı haller için öngörülmüştür. Dolayısıyla ilan süresi kadar bir tasarrufu zorunlu kılan ivedilik hali mevcut değilse 21/b yönteminin gerekçeleri oluşmamış demektir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Temel İlkeler" başlıklı 5’inci maddesinde:
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
…
Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.
..."
Denilmektedir.
“Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60’ıncı maddesinde:
“İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.
Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.
5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62’nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.”
Hükümleri yer almaktadır.
Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, açık ihale ve belli istekliler arasında ihale usulleri temel ihale usullerindendir. Diğer ihale usulleri ise ancak Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilecektir. Dolayısıyla gerekçeleri oluşmadan Kanunun 21/b maddesinden yararlanmak amacı ile ihtiyacın ve ihalenin bölünmesi, aynı Kanunun 5’inci maddesinde yer alan ilkelere aykırı olup, 60’ıncı maddede yer alan yaptırımlara tabidir.
Kamu idaresi cevabında; "4734 sayılı kanununa göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulü olarak uygulanacak olup, 4734 sayılı kanunun 21/B Maddesinin, ancak, kanunda belirtilen şartların oluşması durumunda kullanılmasına özen gösterilecektir. Bu konuda tüm müdürlüklere 31.05.2019 tarih ve 211 sayılı yazımız ile duyuru yapılarak 4734 sayılı kanunun temel ihale usullerine uygun olarak ihalelerin gerçekleştirilmesine ve 21 b maddesinin ancak şartların oluşması durumunda kullanılmasına gerekli özenin gösterilmesi istenmiştir." denilmektedir.
Sonuç olarak Belediye tarafından bulguya iştirak edilmiş ve gerekli işlemlerin yapılacağı belirtilmiştir. Söz konusu yanlış uygulamanın devam edip etmediği sonraki denetimlerde takip edilecektir.