Toplu ulaşım hizmetlerinin gerçekleştirilmesi için İstanbul Büyükşehir Belediyesince ortağı olduğu İstanbul Ulaşım AŞ’ye ihalesiz olarak yetki verilmiştir. Bu kapsamda 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na göre 10 veya 15 yıl süreli dar bölge hat kiralama ihaleleri yapılmış, ihale bedelleri Şirketçe tahsil edilip gelir kaydedilmiştir. İhaleler hasılat paylaşımına dayalı hat kiralama ihalesidir. İhaleye katılan firmalar idari şartname ve ihale dokumanı çerçevesinde, belirlenen muhammen bedel üzerinden artırım şeklinde teklif vermektedirler. Bu kapsamda birden fazla ihale gerçekleştirilmiştir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26’ncı maddesinde; “… Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. (Ek cümle: 12/11/2012-6360/10 md.) Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir.” denilmektedir.

Bu hükme istinaden İBB Meclisinin 13.5.2011 tarihli ve 1146 sayılı Meclis Kararı ile, toplam 1428 adete kadar otobüs ile toplu ulaşım hizmetinde bulunulması için işetme hakkı, Belediyenin sermayesinde yüzde elliden fazla ortaklığı olduğu İstanbul Otobüs İşletmeleri Ticaret AŞ’ye 15 yıl süreyle devredilmiştir. Yine 16.12.2011 tarihli ve 2893 sayılı İBB Meclis Kararı ile 172 adet otobüs ile toplu ulaşım hizmetinde bulunulması için işletme hakkı, Belediyenin sermayesinde yüzde elliden fazla ortaklığı olduğu İstanbul Otobüs İşletmeleri Ticaret AŞ’ye 10 yıl süreyle devredilmiştir.

Söz konusu meclis kararları üzerine Şirketçe muhtelif tarihlerde kapalı teklif usulü ile muhammen bedel ve arttırma yoluyla, tüm sözleşme süresi için bir defaya mahsusu hat kira bedeli ve hasılattan aylık %3 pay verilmesi esasına göre, hat kiralama ihaleleri gerçekleştirilmiş ve ihaleyi kazanan firmalar ile şartnamelerine uygun olarak sözleşmeler imzalanmıştır. İhaleye ilişkin şartname ekinde, sözleşme tasarısı, idari ve teknik şartnameler, hasılat payı kabul taahhütnamesi, hat kira bedeli teklif mektubu, hat kira bedeli kabul taahhütnamesi gibi belgeler yer almıştır. Söz konusu ihale ve sözleşmelerin süresi, işletme hakkının süresine paralel olarak belirlenmiştir. Yine ihale dokümanında yer alan şartname ve sözleşme tasarılarında, hasılatın nasıl hesaplanacağı, yolculuk gelirlerinin hangi yöntemle işletmecilere dağıtılacağı, ücretli ve ücretsiz taşımacılığa ilişkin hükümler ile UKOME tarafından belirlenen taşıma tarifesine (bilet bedelleri) göre yolcu taşınma zorunluluğu, hasılat paylaşım oranının azaltılamayacağı, fiyat farkı istenemeyeceğine dair hükümler yer almıştır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 19’uncu maddesinde; “İlan yapıldıktan sonra şartname ve eklerinde değişiklik yapılamaz. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilan olunur.” denilmektedir.

Bu hükümlere göre şartname ve eklerinde yer alan belgelerde ilan yapıldıktan sonra değişiklik yapılamayacağı gibi, sözleşme bedeline etki eden hususlarda da ilan veya ihale yapıldıktan veya sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz. Aksi işlemler, Kanun’un 2’ nci maddesinde yer alan “Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.” ilkesine aykırılık oluşturacaktır.

17.9.2020 tarihli ve 906 sayılı Meclis kararıyla, toplu taşıma hizmetine ilişkin özel halk otobüsleri ve İstanbul Ulaşım AŞ ( önceki adı İstanbul Otobüs İşletmeleri Ticaret AŞ)’ ye bağlı olarak faaliyet gösteren işletmecilerin sunmuş oldukları hizmet bedellerinin kilometre bazlı hesaplama sistemiyle ödenmesine karar verilmiştir. Söz karar sonrasında, ihaleyle belirlenen sürelerde işletmecilik hakkı elde etmiş olan işletmecilerle ihale sonucunda imzalanmış olan Hasılat Paylaşımına Dayalı Otobüs Hatları Kiralama İşi Sözleşmeleri, ek protokol ile değiştirilerek, hasılat paylaşımına ilişkin sözleşme ve şartname hükümlerinde esaslı değişiklikler yapılmıştır. Protokolde %3’lük İstanbul Ulaşım AŞ payı korunmakla birlikte, işletmecilik faaliyeti sonucunda elde edilecek gelirlerde önemli değişiklik olmuştur. Bu değişiklikler, ihale şartname ve eklerinde esaslı değişiklikler olup, ihale sonucu oluşacak rakamlara etki eden değişikliklerdir. Söz konusu esaslı değişikliklerin, sözleşme süreleri içinde gerçekleştirilebilmesi ve uygulanması 2886 sayılı Kanun’a aykırılık oluşturmaktadır.

Sözleşme hükümlerinde esaslı değişiklikler yapılması sonucunda, işletmecilerin gelirleri önemli ölçüde artmıştır. İdareye yaptırılan hesaplamalara göre, ihalede yer alan hükümlere göre işletmecilere 2021 yılı içinde ödenebilecek bedel toplam 544.757.412,37TL iken, kilometre bazlı yeni hesaplama sistemine göre ödenen bedel 672.545.515,03TL’ye çıkmıştır.

Şirket ile Belediye arasındaki ilişki 5216 sayılı Kanun’un 26’ıncı maddesinden kaynaklanmaktadır ve Belediyenin muhatabı sermayesinin çoğunluğuna sahip olduğu şirkettir. Belediye söz konusu madde gereğince toplu taşıma hizmetinin (bir kısmını) işletilmesi işini şirketine ihalesiz olarak devretmiştir. Belediyece söz konusu devir gereğince şirketinden bir bedel isteyebileceği gibi, işletme devrinin amacına ve işleyişine pek uygun olmasa da sunulan hizmetin gelirlerini kendisi toplayarak (işletme faaliyetinin bir kısmını ayrıştırarak) hizmet sunumu karşılığında belirleyeceği yöntemle bir bedel de ödeyebilir. Ancak, işletme hakkını devrettiği şirketine, söz konusu faaliyetini nasıl icra edeceğine veya şirketin bu faaliyetin tamamını veya bir kısmını başka kişilere gördürmesi halinde ne kadar bedel ödeyeceğine

müdahale etme hakkı ve yetkisi olmadığı gibi bu yönde bir talimat da veremez. Şirketçe ticari faaliyetler sonucu ne miktarda bedel ödeyeceği, mevzuatında belirlenmiş usullere göre kurulmuş sözleşme hükümlerine göre belirlenir. Söz konusu işletme faaliyeti ile ilgili olarak ise, 5216 sayılı Kanun emredici bir düzenlemede bulunarak, söz konusu sözleşme ilişkisinin 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre kurulmasını zorunlu tutmuştur. 2886 sayılı Kanun hükümleri de idareleri bağlayıcı ve emredici özel düzenlemeleri içermektedir. Ne Büyükşehir Belediyesinin ne de herhangi bir organının bu emredici düzenlemeleri değiştirecek şekilde karar alması mümkün bulunmamaktadır.

Bu nedenle, Belediye meclisince alınan kararın, Şirket ile Belediye arasındaki işletme faaliyeti sonucu ödenecek veya alınacak bedelin nasıl olacağına dair düzenleme olarak anlamak gerekmektedir. Yani, Belediye, şirketinin sunduğu söz konusu hizmetten yararlananlardan elde edilecek gelirleri kendisi toplar; ortağı olduğu şirketin bizzat veya üçüncü kişiler eliyle gerçekleştirmiş olduğu hizmet karşılığında, karar ile belirlenmiş usullere göre (km bazlı hesaplama yöntemi) hesaplanan tutarda meblağı şirketine öder, şirket de ihale kanunlarına göre oluşturulmuş sözleşmelerde yer alan usullerle üçüncü kişilerin hizmet bedellerini öder veya sözleşmede yer alan usullerle hizmet gelirini paylaşır. Öte yandan, yukarıda belirtilen ihale mevzuatı gereğince, ihaleden sonra işin esasını ve tutarını etkileyen değişiklikler, ancak kanunda belirlenen özel hallerde (fiyat farkı vb gibi) mümkündür. Söz konusu sözleşme hükümleri tarafları bağlayıcı niteliktedir ve tarafların hak ve yükümlülüklerinin dayanağıdır. İşletmeciler tarafından doğrudan veya edimlerini yerine getirmemeleri sonucu İdare (İstanbul Ulaşım AŞ) tarafından (fesihten doğacak yaptırımlar saklı kalmak üzere) sözleşmeler feshedilmediği sürece, Şirketçe veya doğrudan Büyükşehir Belediyesince ilgili işletmecilere sözleşmelere aykırı herhangi bir ödemede bulunulması mümkün görülmemektedir. Anılan sözleşmelerin büyük kısmının süresinin bitimine beş yıla yakın süre varken 2021 yılı içinde süresi bitenler ise ek protokolle süreleri uzatılmış bulunmaktadır. Nitekim 2022 yılı Ocak ayında söz konusu sözleşmeler feshedilmiştir.

Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere Büyükşehir Belediyesinin ortağı olduğu şirketine devrettiği işletme hakkı nedeniyle, şirketine kime ne kadar ödeme yapması gerektiği ile ilgili bir talimat vermesi veya düzenlemede bulunması yasal olarak mümkün olmayıp, söz konusu hususların ancak ihale mevzuatına göre kurulmuş sözleşmelerle belirleneceği açık ve nettir. İhale mevzuatına aykırı olarak sözleşme hükümlerinin hizmet bedeline ilişkin hükümlerinin ek protokolle değiştirilmesi ve asıl sözleşme hükümlerine aykırı olarak, toplu taşıma hizmeti sunumu işini ihale mevzuatına göre üstelenen kişilere belirlenen yöntemle oluşacak tutarların

üzerinde ödeme yapılması Şirketin zararına neden olduğu gibi, sermayesindeki kamu payı nedeniyle kamu kaynağının azalmasına da neden olmaktadır.

Yukarıda yer alan denetim tespiti üzerine, Şirket tarafından, sözleşmede yapılan değişikliğin, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Meclisinin toplu taşıma modelinde yaptığı değişiklikten kaynaklandığı; ulaşım planını yapmak ve yaptırmak yetkisine sahip olan İstanbul Büyükşehir Belediyesi Meclisi tarafından verilen karara ve Ulaşım Daire Başkanlığı tarafından 01.12.2020 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yayımlanan “Özel Taşımacı İşletme Sistemi Uygulama Usul ve Esasları”na istinaden, İstanbul Ulaşım AŞ ile İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü arasında imzalanan sözleşme gereği, dar bölge planlaması ve hasılat paylaşımı esasına dayalı hakediş sisteminden, Meclis Kararında tanımlanan esnek planlama ve sabit maliyet+ değişken maliyet +kar esaslı + kilometre bazlı hakediş hesaplama modeline geçiş yapılabilmesi için, Paylaşımına Dayalı Hat Kiralama Sözleşmelerine ek protokoller imzalandığı; ek protokolün 3.4. maddesinde, İBB Meclis Kararı ile toplu taşıma modelinin değiştirilmesi halinde “... Bu durumda bu protokolde değişiklik öncesinde var olan "Hasılat Paylaşımlı Taşıma İşi” şartname modeline dönülerek taşıma faaliyeti “Değişiklik öncesindeki SÖZLEŞME” hükümlerine göre devam edecektir” hükmünün yer aldığı; bu değişiklik sonucunda işletmecilerin gelirlerinin önemli ölçüde arttırıldığı belirtilmiş ise de; Şirket olarak İstanbul Ulaşım AŞ bünyesinde faaliyet gösteren işletmecilere dağıtılmak üzere belirlenen tutarlar üzerinden % 3 komisyon kesilerek ödeme yapıldığı; bir belediye şirketi olarak İstanbul Ulaşım AŞ’nin İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi tarafından alınan bir karara uyum sağlamaması ve/veya toplu ulaşımda genel yetkili olan İETT tarafından yürütüm ve denetimi yapılan bir sistemin dışında faaliyette bulunmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu; her ne kadar 2886 sayılı Kanun’a göre sözleşmelerde esaslı değişiklik yapılması söz konusu edilemese de, geçici bir düzenleme ile temelde kamu yararı gözetilerek, uyarlamaya yönelik işlem tesis edildiği; Belediye şirketinin, Belediyenin karar organı olan meclisi tarafından kamu yararı gözetilerek verilen karara uygun işlem tesis etmesinin, kamu düzeninin ve kamu yararının gereği olduğu ifade edilmişse de, söz konusu gerekçelerin, 2886 sayılı Kanun’a göre kurulmuş sözleşmelerde esaslı değişiklik yapılmasını haklı ve mevzuata uygun hale getirmediği düşünülmektedir. Şöyleki;

Belediye kanunlarıyla belediyelere verilen yetkiler, kanunlarda yazılı hükümler çerçevesinde kullanılabilir. Bu bağlamda, Büyükşehir Belediyesine 5216 sayılı Kanun'un 26'ncı maddesiyle verilen yetki, Büyükşehir Belediyesine, işletme hakkının devredilmesi noktasında bir yetki vermekte ve yetki; süre, bedel ve diğer unsurlar itibariyle belirlemeyi meclis kararıyla

önceden yapılmasını içermektedir. Bu durumda dahi, meclis kararında yer alan koşullar, ancak ihale şartnamesinde yer alabilecek, söz konusu hizmetin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devrinde 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre hareket edilecektir. Gerek 2886 sayılı Kanun'da, gerekse Şirketçe gerçekleştirilen ihaleler sonucu imzalanan sözleşmelerde, sözleşme hükümlerinde nasıl değişiklik yapılabileceği bellidir. Bu düzenlemelere göre, elde edilecek gelir ve paylaşımı gibi, sözleşmenin taraflarından birinin lehine sonuçlar doğuracak esaslı değişiklik yapılması mümkün olmadığı gibi, imzalanan sözleşmelerin belli veya belirsiz dönem için askıya alınması gibi bir durum da söz konusu değildir. İmzalanan sözleşmeler, ancak süre uzatımına konu olabilir, idareden kaynaklanan sebeplerle veya yüklenicilerinden kaynaklanan sebeplerle fesih edilebilir ya da şartları yerine getirilirse devredilebilir.

Öte yandan, mevcut toplu taşımacılık sisteminde, Belediyenin şirketine verdiği işletme devri nedeniyle, üç taraf bulunmaktadır. Bunlar, Büyükşehir Belediyesi, İETT ve Belediye şirketi olan İstanbul Ulaşım AŞ’dir. Belediye meclis kararı ile, esnek planlama ve sabit maliyet+ değişken maliyet +kar esaslı + kilometre bazlı hakediş hesaplama modeline geçiş yapılmış olsa dahi, söz konusu değişiklik sonucu, İstanbul Ulaşım AŞ’nin (bizzat veya 2886 sayılı Kanun'a göre yapılmış ihale sonucu belirlenmiş işletmecilerce) hizmet sunumunun karşılığı elde edeceği bedeller, Belediye şirketinin doğrudan hakkıdır. 2886 sayılı Kanun’a göre yapılmış ihaleler sonucu işletmecilerin hakedişerinin, imzalanan sözleşmelere göre hesaplanıp ödenmesi tabiidir. Zira, yeni bir sistem kurgulanmış olsa da, hizmetten yararlanacak olanların ödeyeceği bilet ve abonman bedelleri hala eskisi gibi devam etmektedir. Başka bir deyişle, alınan meclis kararı sonrasında, İstanbul Ulaşım AŞ’nin hizmetleri sonucu eski sisteme göre bilet ve biniş adetlerine göre elde edilecek gelirlerin İstabul Büyükşehir Belediyesine devredilmesi, sunulan hizmet karşılığında ise İstanbul Ulaşım AŞ'ye yeni sisteme göre hesaplanacak bedellerin ödenmesi mümkün ve mevzuata uygun olabilecekken, 2886 sayılı Kanun ve ihale sonucu imzalanan sözleşmeler dikkate alınmaksızın, yeni sisteme göre işletmecilere hizmetlerinin karşılığının hesaplanıp ödenmesi mevzuata uygun düşmemekte, anılan sözleşmeler mevzuata aykırı olarak değiştirilmiş olmakta, 2886 sayılı Kanun’a aykırı olarak, sözleşmenin tarafı olan Belediye Şirketinin aleyhine, ihaleyi alan firmaların ise lehine sonuçlar doğurmaktadır.

Sonuç olarak, ihale mevzuatına aykırı olarak düzenlenen ek protokollerin iptal edilerek, ihale şartname ve sözleşmelerine uygun olarak gelir paylaşımlarının hesaplanması ve gerekli işlemlerin tesis edilmesi uygun olacaktır.