Karar Künyesi
Şirketin Kendi Ihtiyacı Olan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerini, Büyükşehir Belediyesinin Doğrudan Veya Dolaylı Olarak %50’sinden Fazlasına Sahip Olduğu Diğer Şirketlerden Doğrudan Hizmet Alımı Suretiyle Gördürmesi
Kültür AŞ personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımlarını (temizlik hizmeti ve özel güvenlik hizmeti) mevzuata aykırı olarak Büyükşehir Belediyesinin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer şirketlerden doğrudan hizmet alımı suretiyle gördürmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre: Belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; mahalli idare ve şirket bütçelerinden, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 20’nci maddesinin ilk fıkrasında, belediyeler ile bağlı kuruluşlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini; doğrudan hizmet alımı suretiyle, birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebileceği hüküm altına alınmıştır.
Ek 20’nci maddeye ilişkin olarak çıkarılan “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Karar”ın 3’üncü maddesinde şirket tanımı yapılmış, 6’ncı maddesinde ise; bu şirketlerden, aynı belediye veya bağlı kuruluşları tarafından da doğrudan hizmet alımı yapılmasının mümkün olduğu düzenlenmiştir.
Buna göre, mahalli idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak % 50’sinden fazlasına sahip olduğu şirketlerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini diğer belediye şirketlerinden
doğrudan hizmet alımı yapılması suretiyle gördürmesi mümkün bulunmadığı gibi, bu mahiyette ihale ile veya ihalesiz bir şekilde alım yapılması da mümkün bulunmamaktadır. Doğrudan temin ile gördürülecek söz konusu hizmet alımları, sadece kamu tüzel kişiliği bulunan mahalli idareler için getirilmiş bir esneklik ve kolaylıktır. Özel hukuk tüzel kişisi olan şirketler söz konusu temizlik ve güvenlik gibi hizmet ihtiyaçlarını, ancak ilgili personeli doğrudan doğruya bünyelerinde istihdam ederek karşılamak durumundadırlar. Diğer bir ifadeyle, mahalli idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu şirketlerin; personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini, diğer belediye şirketlerinden doğrudan hizmet alımı yapılması suretiyle gördürmesi mümkün bulunmamaktadır.
Kültür AŞ’nin hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde, adı geçen Usul ve Esaslar’a aykırı olarak Şirketin; personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımlarını, Büyükşehir Belediyesinin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer şirketlerden doğrudan hizmet alımı suretiyle gördürdüğü tespit edilmiştir.
Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında Şirket tarafından, Kanun koyucunun belediye ile belediye şirketlerini aynı kategoride değerlendirdiği; belediye şirketleri açısından bir yasaktan söz etmenin hukuken mümkün olmadığı; ayrıca İçişleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin 36155494-045.02-E.13856 sayılı ve “375 Sayılı KHK’nın Ek 20’nci Maddesinin Uygulanması” konulu görüş yazısıyla bu hususun açıklığa kavuşturulduğu; bu görüşte 696 sayılı KHK’nin 83’üncü maddesi ile değiştirilen 4734 Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre, belediye ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerin belediye veya şirket bütçesinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamayacağı ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümlerinin uygulanamayacağı anlaşılmakla birlikte, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 24.06.2013 tarihli ve E.2011/16606, K.2013/19303 sayılı Kararı’nda belediye ve belediyelere bağlı kuruluşların, devlet ve ona bağlı kurum kapsamında sayılmış olduğu; belediye şirketlerinin belediyenin 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda sayılan görev ve yetkilerini yerine getirmek üzere kurulduğundan ve söz konusu Usul ve Esaslar’da belediyelerin ilgili mevzuatla kendisine verilen görevleri yürütmek üzere personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini doğrudan hizmet alımı suretiyle belediyeye ait şirketlere gördürebileceği düzenlendiğinden Usul ve Esaslar’ın 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre, belediye veya bağlı kuruluşlarından birinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden, aynı belediye veya bağlı kuruluşları tarafından da ortaklık oranlarına bakılmaksızın doğrudan hizmet alımı yapılmasının mümkün olduğunun anlaşıldığı; sonuç olarak şirketlerin aynı belediye
bünyesinde kurulmuş olan belediye şirketlerinden doğrudan hizmet alımı yapabileceğinin değerlendirildiği; belediye şirketlerinin de bu hizmeti diğer belediye şirketlerinden karşılamasının kamuda taşeronluk sistemine son verilmesi amacına hizmet ettiği ifade edilmiştir.
Her ne kadar Şirket tarafından İçişleri Başkanlığı Hukuk Müşavirliğinin görüş yazısına atıfta bulunularak, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 24.06.2013 tarihli ve E.2011/16606, K.2013/19303 sayılı Kararı’nda belediye ve belediyelere bağlı kuruluşlarının, devlet ve ona bağlı kurum kapsamında sayılmış olduğu ifade edilmiş ise de; belediye şirketlerinin belediye bağlı kuruluşları kapsamında kabul edilmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda bağlı kuruluşlar ve belediye şirketleri çeşitli maddelerde ayrı ayrı ifade edilmekte ve farklı değerlendirilmektedir. 2560 ve 3645 sayılı Kanunlarda İSKİ ve İETT’nin belediye bağlı kuruluşu olduğu hükme bağlanmıştır. Belediye şirketlerinin kurulması ise 5393 sayılı Kanun ve 5216 sayılı Kanun’da ayrıca düzenlenmiştir. Nitekim, bulguda bahsi geçen Usul ve Esaslar’da şirketin tanımı yapılmış ve burada da şirketler bağlı kuruluş kapsamında değerlendirilmemiştir.
Bu itibarla, Usul ve Esaslar’ın 6’ncı maddesi gereğince, belediye veya bağlı kuruluşlarından birinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden; yalnızca aynı belediye veya bağlı kuruluşları tarafından doğrudan hizmet alımı yapılması mümkün olup belediye şirketlerinin bu kapsamda doğrudan hizmet alımı yapması mümkün bulunmamaktadır.
Sonuç olarak; Şirketin personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımları veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alımlarının adı geçen Usul ve Esaslar’a aykırı olduğu değerlendirilmektedir.
Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerin Yürütülmesi İçin Belediyenin Diğer Şirketlerden Doğrudan Hizmet Alımı Suretiyle Temin Edilen İşçilerin Ücretleri İçin KDV Ödenmesi
Kültür AŞ, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarını mevzuata aykırı olarak Büyükşehir Belediyesinin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer şirketlerden doğrudan hizmet alımı suretiyle gerçekleştirmekte ve ücret maliyetlerinin haricinde yüzde onsekiz katma değer vergisi maliyetine de katlanılmaktadır.
09.05.2018 tarihli ve 30416 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2018/11658 sayılı “Mal ve Hizmetlere Uygulanacak Katma Değer Vergisi Oranlarının Tespitine İlişkin Kararda
Değişiklik Yapılmasına Dair Karar” ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında uygulanacak KDV oranı belirlenmiştir. Belediye şirketlerine geçen işçiler için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında ödenecek KDV oranı %18’den %1’e düşürülmüştür. Söz konusu Karar’da sadece il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri sayılmış, şirketler ise sayılmamıştır. Bu hükümden de belediye şirketlerinin belediyeye ait diğer şirketlerden doğrudan hizmet alımı şeklinde personel alımları yapmasının öngörülmediği anlaşılmaktadır.
Şirketin hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde; adı geçen Usul ve Esaslar’a aykırı olarak Kültür AŞ’nin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarını Büyükşehir Belediyesinin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer şirketlerinden doğrudan hizmet alımı suretiyle gerçekleştirdiği ve bunlara ilişkin düzenlenen hakediş ödemelerinde Katma Değer Vergisine katlanılmak durumunda kalındığı görülmüştür.
Halbuki, yasal düzenleme sonrasında belediye şirketlerince personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları yapılamamaktadır. İhtiyaç duyulan personelin şirket bünyesinde doğrudan çalıştırılması gerekmektedir. İhtiyaç duyulan personelin şirket bünyesinde istihdam edilmesi halinde, ücret giderlerinin dışında şirketin katma değer vergisi maliyetine de katlanma durumu oluşmayacaktır. Söz konusu ödenen katma değer vergisi nedeniyle, yüzde onsekiz oranında KDV ödenmesine yol açılarak ilk anda Şirketin daha fazla gidere katlanmasına da sebep olunmaktadır. Sonrasında ise, katma değer vergisi hesaplamalarında; mezkûr KDV, Şirket tarafından tahsil edilen ve devlete ödenecek olan vergiden indirildiğinden, ödenecek katma değer vergisinin de azalmasına neden olmaktadır.
Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında Şirket tarafından; Belediyenin diğer şirketlerinden aldığı hizmet karşılığı kesilen faturalara karşılık mevzuat gereği KDV ödendiği, ancak bu KDV ödenecek KDV’lerden düşüldüğünden Şirket için herhangi bir ek vergi gideri oluşmadığı; diğer şirketin aldığı KDV’nin ise emanet bir para olduğu için yine Devlete ödeneceği; dolayısıyla Şirketin, ödediği KDV’den düştüğü bu giderin, diğer şirket tarafından Devlete ödendiği; bu nedenle de, ne şirketlerde ne de Devlette her hangi bir kaybın oluşmadığı ifade edilmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, KDV ödemesi yapılan diğer şirketin işlemleri bulgumuzun konusu olmayıp söz konusu şirketin KDV ödemelerini nasıl yaptığı hususunda bir kanaat oluşturmak veya belirtmek de mümkün değildir. Dolayısıyla, “ne şirketlerin ne de Devletin her hangi bir kaybı oluşmadığı” iddiası hukuken kabul edilebilir değildir.
Diğer yandan, şirketlerin doğrudan hizmet alımı yoluyla Belediye şirketlerinden işçi hizmet alımı yapamayacağı yukarıda açıklanmış olup mevzuata uygun olmayan bir işlem için KDV’nin de ödenmemesi gerekmektedir. Ayrıca, söz konusu hatalı uygulama, Şirketin KDV hesapları açısından mali tablolarda hatalı bilgi oluşmasına sebebiyet vermektedir.
Netice olarak, ihtiyaç duyulan personelin Şirket bünyesinde doğrudan çalıştırılması gerekmektedir. İhtiyaç duyulan personelin Şirket bünyesinde istihdam edilmesi halinde, ücret giderlerinin dışında ayrıca katma değer vergisi maliyetine katlanılması durumu oluşmayacaktır.