Emekli aylığı almaya hak kazanan işçilerin emekli edilmesi sırasında ihbar süresi verildiği, ayrıca 7079 sayılı Kanun uygulamasının idari görüşlerle, Kanunun sistematiğine aykırı ve kronik sorunlara yol açacak şekilde yapıldığı tespit edilmiştir.

7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un (696 KHK)

118. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Geçici 24’üncü madde eklenmiştir.

Maddenin kapsamı belirleyen birinci fıkrasında “İl özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı

ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar” kapsama dahil edilmiştir.

Geçici 25’inci maddede kapsama giren hususlara ilişkin usul ve esaslar ile uygulamada ortaya çıkacak tereddütleri giderecek idarelerin, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığınca müştereken belirleneceği ifade edilmiş, 1.1.2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete’de “Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 Ve Geçici 24 Üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul Ve Esaslar” Tebliği yayımlanmıştır.

Tebliğde, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek üzere geçici 23’üncü maddenin onuncu, fıkrasına ilişkin olarak Kamu İhale Kurumunun; Geçici 24 üncü maddesine ilişkin olarak gerek duyulması halinde ilgili kurumların görüşünü alarak İçişleri Bakanlığının; görevli ve yetkili olduğu belirtilmiştir. Geçici 23’üncü maddenin 10’uncu fıkrası “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımını” tanımlamakta ve kapsamını belirlemektedir. Ayrıca Geçici 24’üncü madde 10’uncu fıkra hükmünün madde kapsamında olanlar hakkında kıyasen uygulanacağına amirdir.

10’uncu fıkrada personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı “4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder.” Şeklinde tanımlanmaktadır.

İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 11.01.2018 tarih ve E.949 sayılı görüş yazısında, Bakanlık Hukuk Müşavirliğinin 11.01.2018 tarih ve 619 sayılı yazısı ile belediye bağlı kuruluşları ve şirketlerinde 4734 sayılı Kanun uyarınca hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında işçi statüsünde çalışanlar hakkında geçiş işleminin yapılmasına gerek olmadığı, geçiş ile ilgili sürece gerek bulunmadığı ve mevcut statüleri ile çalışmaya devam edecekleri belirtilmiştir.

Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Yerel Yönetimler genel Müdürlüğünün 02.11.2021 tarih ve 2010394 sayılı yazısında “Bu personelin, sosyal güvenlik kurumlarından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarihi itibarıyla iş akidlerinin sonlandırılacağı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Ekte yer alan (mülga) Devlet Personel Başkanlığının 26.06.2019 tarihli ve 31292642-045.00-E.375 sayılı yazısında da bu husus açıkça belirtilmiştir.” Denilmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 23.11.2005 tarih ve E. 2005/9-631 K. 2005/643 sayılı Kararında; “ihbar tazminati, işçinin emekli olması, ihbar öneli, iş akdinin feshi, işten ayrilma, hususları Karar altına alınarak mevzuattaki boşluk içtihat oluşturularak doldurulmuş ve belirsizlik ortadan kaldırılmıştır.” Denilerek. Kararda, ihbar tazminatının yeni bir iş arama olanağı sağlama amacına yönelik olduğu; emekliye ayrılan bir işçi için ihbar tazminatı verilmesinin, tazminatın mahiyeti ile bağdaşmadığı; davacının iş akdinin emeklilik nedeniyle sona erdirildiği anlaşıldığından, ihbar tazminatı isteme hakkına sahip olmadığı; davacının emeklilik nedeniyle iş aktinin sona erdirildiği anlaşıldığından ihbar tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde bu tazminatın tahsiline karar verilmesinin hatalı olduğu; ifade edilmiştir.

4857 sayılı iş Kanunu feshin geçerli sebebe dayandırılması, feshin bildiriminin yazılı olarak yapılması ve belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce diğer tarafa süre verilmesini öngörmüştür.

7079 sayılı Kanun’da işçi statüsünde işe başlatılanların istihdam sürelerinin hiçbir şekilde sosyal güvenlik kurumlarından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçemeyeceği hükmü, emekli aylığı almaya hak kazananın emekli edilmesini zorunlu kılmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı, emeklilik hakkını kazandığından dolayı iş akdi feshedilen kişiye fesih süresi veya tazminatı verilmemesini; ihbar tazminatının yeni bir iş arama olanağı sağlama amacına yönelik olduğunu; emekliye ayrılan bir işçi için ihbar tazminatı verilmesinin, tazminatın mahiyeti ile bağdaşmadığını; hüküm altına almıştır.

7079 sayılı Kanun, Devlet Personel Başkanlığı ve Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı görüşleri uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışırken geçiş hükümlerine tabi tutulan işçiler ile İçişleri Bakanlığı görüşü üzerine geçiş hükümlerine tabi tutulmayan işçiler sosyal güvenlik kurumlarından emeklilik,

yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarih itibariyle kurumları tarafından iş akitleri “emeklilik” sebebiyle feshedilmektedir.

İş akitleri emekli aylığı almaya hakkazandığı için feshedilen işçilerden, İçişleri Bakanlığı görüşü üzerine geçiş hükümlerine tabi tutulmamış olanlar 4857 sayılı Kanunun 20’nci maddesi uyarınca fesih bildirimine itiraz ve işe iade davası açmaktadırlar. Birinci derece İş Mahkemeleri ve istinaf mercii olan Bölge Adliye Mahkemelerinin müstakar hale gelmiş kararlarında bu işçiler 7079 sayılı Kanunun kapsamında sayılmayıp geçiş hükümlerine tabi tutulmadığından Kanunun emeklilik aylığı ile ilgili hükümlerinede tabi tutulamaz denilerek işe iade ve açıktaki sürenin ücreti veya tazminat ödenmesine hükmedilmektedir.

7079 sayılı Kanun (696 KHK) ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sektöründe kronikleşen sorunların çözümüne yönelik hukuki düzenleme yapılmıştır. İçişleri Bakanlığı görüşü, Kanunda getirilmiş olan hükümler ile kurulan sistematik yapıyı bozarak belediye bağlı kuruluşları ve şirketlerinde Kanuna aykırı, dava sayısını artırıcı ve kamu zararına yol açan bir sonuca neden olarak sorunu kronikleştirmektedir.

Anayasamızda normlar hiyerarşisi belirlenerek Anayasa, Kanun, Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri, Yönetmelik şeklinde sayılmış ve alt normun üst norma aykırı olamayacağı vurgulanmıştır (124). Bakanlık tarafından Kanunda düzenlenmiş bir hususa aykırı olarak temel uygulama alanındaki düzenleme yönlendirilerek sistematik bozulmuştur. Mahkemeler “Hukuk Devleti” ve “Hukuk Güvenliği” ilkeleri uyarınca Bakanlık görüşünden hareketle yapılan işlemleri aleyhte bozmaktadır. Kurumlar Kanun gereği emekli aylığını hak edenleri emekli etmekte kıdem tazminatını ödemekte, işe iade davaları ile karşılaşmakta, idari olurla emekli ettiği işçiyi işe başlatmak ve açıktaki süreye ilişkin haklarını ödemek veya başlatmadan açıktaki hakları ve beş maaş tazminat ödemekte ayrıca mahkeme masraflarını ödemek zorunda kalmakta işçi ile işveren her emeklilik işleminde mahkemelerde karşı karşıya gelmekte, emekli oluruna rağmen işe başlatıp başlatmama ikileminde kalmakta iş barışı bozulmaktadır.

Bu itibarla; Kanun gereğince emeklilik nedeniyle iş akdi sonlandırılanlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca fesih süresi veya tazminatı ödenmemeli, Kanun gereğince emekli aylığına hak kazananlar emekli edilmeli ve sadece firma isimleri ile tutarları farklı personel çalıştırmasına dayalı hizmet sözleşmelerinin kanuna aykırı düzenlemeye tabi tutulması sonucu ortaya çıkan karmaşanın, hukuki güvensizliğin ve kamu zararının çözüme kavuşturulması için açıklığa kavuşturulması gereklmektedir.