İdarece gerçekleştirilen bazı ihalelerde, gerek ihale öncesi aşamada gerekse sözleşme aşamasında mevzuatta ve ihale dokümanlarında yer alan bazı hükümlere uyulmadığı görülmüştür.

1. 2022/1252779 ihale kayıt numaralı Vektörle Mücadele Hizmetinde Kullanılmak Üzere Araç ve Ekipman Kiralanması Hizmeti Alımı İşine İlişkin İhale Dokümanında Rekabeti Engelleyici Hükümlere Yer Verilmesi

   4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’nci maddesinde idarelerin, bu Kanuna göre yapacakları ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

   Buna göre idarelerin ihtiyaçlarının karşılanmasına esas olan ihale dokümanlarını yukarıda yer verilen temel ilkelere uygun olarak hazırlamaları gerekmektedir. Dolayısıyla ihale dokümanlarında ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici hususların bulunması Kanun’un temel ilkelerine uygun olmayacaktır.

   Ancak yapılan incelemede, 2022/1252779 ihale kayıt numaralı Vektörle Mücadele Hizmetinde Kullanılmak Üzere Araç ve Ekipman Kiralanması işinde detaylı teknik özelliklere sahip 55 adet araç ile El Tipi Sıcak Sisleme Makinesi, Tekerlekli Sıcak Sisleme Makinesi, Motorlu Pulverizatör ve Mist Blower’ın (Mist Blower cihazları araçlara sabitlenmiş bir şekilde montajlı olarak) işe başlama tarihinden önce iş başında bulundurulması gerektiği belirtilmiştir.

   İhale tarihinin 29.12.2022 ve işe başlama tarihin 01.02.2023 olarak belirlendiği göz önüne alındığında, bu teknik özelliklere sahip araçların ihale tarihi ile işe başlama tarihi arasında temin edilmesi ve işe hazır hale getirilmesi teklif verecekler açısından kısıtlayıcı ve rekabeti engelleyici bir hüküm niteliğindedir. Nitekim Kamu İhale Kurulu’nun benzer bir konuda vermiş olduğu 12.10.2022 tarih ve 2022/047 sayılı Kararı’nda teknik özellikleri detaylı şekilde belirlenen araçların temin edilmesi için yeterli süre bulunmasının gerektiği, aksi bir belirlemenin Kanun’un 5’nci maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırılık oluşturacağı açıkça vurgulanmıştır.

   Sonuç olarak, ihalede rekabetin sağlanması için ihale tarihi ile işe başlama tarihi arasında araçların temini için yeterli süre bulunması gerekmektedir.

2. Bazı yapım işlerinde teknik personel çalıştırılmaması

   Yapım işi ihalelerinde teknik personelin çalıştırılmadığı tespit edilmiştir.

   Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ncı maddesinde; “ İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısı, sözleşme tasarısının ‘Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması’ başlıklı bölümünde belirtilir. Bu durumda, yüklenicinin, işin yürütülmesi sırasında çalıştıracağı teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri, (Değişik ibare:RG8/8/2019-30856) Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan süreler içinde idareye sunması zorunludur. “ denilmektedir.

   Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sözleşmenin yürütülmesinde çalıştırılacak teknik personel” başlıklı 48’nci maddesinde; “İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısının sözleşme tasarısında belirtilmesi gerekmektedir. Ancak, Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan “Aday veya isteklilerden ihale ve ön yeterliğe katılım için taahhütname istenemez” hükmü gereğince aday veya isteklilerden söz konusu teknik personele ilişkin taahhütname istenmeyecektir. İhale üzerinde kalan isteklinin, teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan süreler içinde idareye sunması gerekmektedir.” hükümlerine yer verilmiştir.

   Yukarıdaki mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde ihale mevzuatı kapsamına dahil idareler tarafından yapılacak yapım işi ihalelerinde, idareler tarafından işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmasını teminen yüklenicilerden işin mahiyetine uygun olarak, hazırlanan sözleşmelerde teknik personel çalıştırılması zorunluluğunun aranması gerektiği anlaşılmaktadır.

   Yapılan incelemede, 2023/451443 ihale kayıt numaralı “Muğla İli Menteşe İlçesi Kent Parkı Aydınlatma Led Dönüşümü” ve 2021/259685 ihale kayıt numaralı “Muğla İli Marmaris İlçesi Armutalan Hizmet Binası VRF Tesisatı Yapılması” işlerine ilişkin sözleşme tasarısında ihale konusu işte çalıştırılacak teknik personel öngörülmediği tespit edilmiştir.

   Kamu idaresi cevabında, teknik personel çalıştırılmasının idarenin takdirinde olduğu, bu hususta mevzuatta herhangi bir zorunluluk bulunmadığı, işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmasına ilişkin denetimin kamu personeli tarafından sağlandığı ifade edilmiştir. Ancak, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile yapılan işin denetiminin kamu idaresi tarafından oluşturulan kontrol teşkilatı tarafından yapılması zorunlu olup bunun yanında yüklencinin işi yaptırıken yapılan imalatların başında bir teknik personel bulundurulması öngürülmüştür.

   Sonuç olarak işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılması adına teknik personel çalıştırılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

3. Bazı Yapım İşlerinin Teknik Şartnamelerinde Marka ve Modele İşaret edilmesi

İdare tarafından gerçekleştirilen bazı yapım işlerinin teknik şartnamesinin belirli bir marka ve modele işaret ettiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde;

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” denilmektedir.

Aynı Kanun’un 12’nci maddesinde;

“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. …

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu mevzuat hükümlerine göre idareler mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine yönelik hazırlayacakları teknik şartnamelerde, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtemeyecek ve belirli marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer veremeyeceklerdir.

Yapılan incelemelerde bazı yapım işlerinde kullanılan malzemelerin belli bir markanın belirli bir modelinin teknik föyüne göre hazırlandığı tespit edilmiş olup bu duruma ilişkin örnekler tabloda gösterilmiştir.

‌Tablo 7: Teknik Şartnamelerde Belirli Marka ve Modele İşaret Edilen Malzemeler

Netice olarak, yapılacak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinde yer alan ihale dokümanı kapsamında hazırlanacak şartnamelerde belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği hükmünün dikkate alınması gerekmektedir.