Belediye tarafından; şirketine ihalesiz olarak devredilen taşınmazlara ilişkin işletme haklarının, şirket tarafından sadece hazine taşınmazları için uygulanabilecek pazarlık yöntemi ile kiraya verildiği görülmüştür.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde; genel

bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin kiralama işlemlerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği ifade edilmiştir.

5216 sayılı Kanun’un “Şirket kurulması” başlıklı 26’ncı maddesinde ise;

“…Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. (Ek cümle: 12/11/2012-6360/10 md.) Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir…” denilmektedir.

Yukarıdaki Kanun hükümlerinden anlaşılacağı üzere belediye şirketleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında yer almamaktadır. Ancak 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 26’ncı maddesi gereği büyükşehir belediyesi tarafından bu madde kapsamında şirkete ihalesiz olarak devredilen yerlerin, belediye şirketince üçüncü kişilere devrinde 2886 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esas kılınmış olup Kanun kapsamındaki işlerde tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu belirtilmiş ve istisnai olarak Kanun’un 51’inci maddesinde sayılan işlerin pazarlık usulüyle yaptırılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu 51’inci maddenin (g) bendinde ise “Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi”nin pazarlık usulü ile ihale edilebileceği belirtilmiştir.

Kanun’da geçen "Devletin özel mülkiyetindeki" ve “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler” ifadeleri ile hazineye ait olan taşınmazlar tarif edilmekte olup, belediyelerin veya belediye şirketlerinin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün değildir.

Nitekim Danıştay 13 üncü Dairesinin 21.10.2008 tarih ve E:2007/4476, K: 2008/6874

sayılı Kararında; “Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın, 2886 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinin (g) bendi uyarınca, pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetten gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle, (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararını, belediyelere ait taşınmazların “devletin özel mülkü” ve “devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer”lerden olmadığı, bu nedenle 2886 sayılı Yasa'nın 51/g maddesi kapsamında kiralanmasının, trampasının ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin, olanaklı olmadığı gerekçesiyle, iptal eden mahkeme kararının hukuka uygun olduğu” hususu hüküm altına alınmıştır.

Yapılan incelemede Belediye tarafından 5216 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesi kapsamında sermayesinin % 97,35’ine sahip olduğu Malatya Büyükşehir Belediyesi Kültür A.Ş.’ye devredilip Şirket tarafından 2886 sayılı Kanun’un 51/g maddesi kapsamında üçüncü kişilere kiraya verilen bazı taşınmazlar olduğu tespit edilmiştir. Söz konusu taşınmazlara aşağıdaki tabloda yer verilmiştir.

Tablo 10: Şirket Tarafından 2886 sayılı Kanun'un 51/g Maddesi Uyarınca Kiraya Verilen Yerler

Bahsi geçen taşınmazlara ilişkin ihalelerin, şirket tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu gereğince şartları da dikkate alınarak kapalı teklif usulü veya açık teklif usulü ile yapılmasının sağlanması gerekmektedir.