Karar Künyesi
İdarenin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ancak işletme yetkisi Büyükşehir Belediyesinde olan otopark alanları, ortak hizmet projesi (protokol) ile bir vakfa devredilmiş, devir sonrası Vakıf ile 3. kişi (M…K AŞ) arasında alt yüklenici sözleşmesi düzenlenmiştir. Söz konusu protokol ve sözleşmenin bazı maddelerinde kamu menfaatine uygun olmayan düzenlemelere yer verilmiştir. Şöyle ki:
Otopark Alanlarında Gerçekleşen Faaliyetlere Yönelik, İdare Denetiminin Etkisizleştirilmesi ve Herhangi Bir Denetim İncelemesinin Yapılmaması
Maltepe Belediyesinin hüküm ve tasarrufu altında bulunan otopark ve otopark olarak kullanılmaya müsait ( park ve yeşil alanlar ile yer üstü, yer altı, açık ve kapalı otopark alanları dâhil) alanların park, yol kenarı park ve duraklama hizmetlerinin Vakıf tarafından işletilmesine ilişkin hüküm ve koşulları içeren 15 yıl süreli ortak işbirliği protokolü düzenlendiği ve 02.04.2015 tarihinde protokole ilişkin kaymakam onayının alındığı görülmüştür.
Protokolün, “Denetleme Kurulu” başlıklı 3’üncü maddesinde aynen; “Otoparkların amaçlanan düzeyde kaliteli bir hizmet sağlanmasının denetimi amacıyla Belediye Başkanı veya görevlendireceği Başkan Yardımcısının başkanlığında ve uygun göreceği 3 kişi olmak üzere denetleme kurulu oluşacaktır. Bu kurul her ayın ilk haftası toplanarak geçmiş ay içerisinde yapılan faaliyetleri, yapılması gereken işleri, hizmet iyileştirmeleri gibi konuları değerlendirecektir.” denilmektedir.
Protokolün, 2.10. maddesi hükümleri doğrultusunda; Belediyenin tasarrufu altında bulunan park ve yeşil alanlarda yeraltı ve yerüstü otoparkların yapımı ve işletilmesi ile yine Belediyenin tasarrufunda bulunan yollardaki yol kenarı ücretli parklanma işletmeciliği Vakıf
tarafından 01.09.2015 tarihinde imzalanan “İstanbul İli Maltepe İlçesi Belediyesi Sınırları Dâhilinde Bulunan Muhtelif Bulvar, Cadde, Sokak ve Sair Alanlarda Cadde Üstü ve/veya Kapalı Otopark İşletmeciliği Hizmeti Sunulması Sözleşmesi” ile 15 yıllığına M... Otopark ve Ulaşım Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine devredilmiştir.
Sözleşmenin, “Denetleme Kurulu” başlıklı 12’nci maddesinde aynen; “Yüklenicinin amaçlanan düzeyde kaliteli bir hizmet sağlanmasının denetimi amacıyla sözleşmenin tarafı olan vakıf tarafından kurulacak bir denetleme kurulu oluşturulacaktır. Bu kurul her yıl en az 3 kere toplanarak yapılan faaliyetleri, yapılması gereken işleri, hizmet iyileştirmeleri gibi konuları değerlendirecektir.”denilmektedir.
Yukarıdaki protokol ve sözleşme hükümlerinden anlaşılacağı üzere, İdare; Vakfın otopark faaliyetlerini belli dönemler ile denetleyerek genel değerlendirmeler yapabilmekte iken, 01.09.2015 tarihinde Vakıf ile M… AŞ arasından düzenlenen sözleşme ile otoparkların çeşitli konularda denetimi Vakıfa bırakılmıştır. Yani İdare, doğrudan otopark faaliyetlerinin inceleme yetkisine sahipken alt yüklenici sözleşmesi ile bu yetkisi ortadan kalkmıştır. Bu husus, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ‘Kesin hükümsüzlük” maddesi kapsamında değerlendirildiğinde ise, sözleşmenin ilgili maddesinin “yok hükmünde olma” durumu ayrıca oluşmaktadır.
Yapılan incelmede; İdare tarafından yapılan ve/veya İdareye sunulan herhangi bir denetim raporunun olmadığı görülmüştür.
Denetim tespitine binaen idare tarafından; bulguda belirtilen hususun hassasiyetle dikkate alındığı, söz konusu Vakfın yönetim kurulunun vakıf senedi gereği encümen üyelerinden oluştuğu, bu nedenle denetim faaliyetinin vakıf başkanı olarak encümen başkanı ve belediye başkan yardımcıları ile diğer encümen üyeleri tarafından yapıldığı belirtilmiş ise de, bu kapsamda herhangi bir denetim raporu sunulmamıştır.
Sonuç olarak, kamu kaynağı sağlayan otopark alanları denetiminin sözleşme ile Vakfa bırakılması yasal olarak mümkün değildir. Kamu kaynağı sağlayan otopark alanlarının takip ve kontrolünde bu tür eksikliklerin oluşması kamu mali yönetiminde verimsizliklere ve yasal düzenleme dışı uygulamalara yol açabilecektir.
Otopark İşletmeciliği Hizmeti Sunulmasına İlişkin Alt Yüklenicilik Sözleşmesi ile
3.Kişiye Herhangi Bir ihaleye Katılmaksızın Kazanç Sağlanması, Belediye Gelirlerinin Etkili ve Verimli Olarak Elde Edilmesinde Gerekli Önlemlerin Alınmaması
Adı geçen protokolün,
2.4.maddesinde aynen; “Otoparklardan elde edilecek net gelirin %60’ı vakfın, %40’ı da Belediyenin olacak ve otoparklardan gelir elde edilmeye başlandıktan sonra her ayın ilk haftasında Belediye hesabına yatırılacaktır.”
2.10. maddesinde aynen;“ Taraflar iş bu protokolün üstlendiği hak, yükümlülük ve alacakları diğer tarafın rızası olmaksızın üçüncü şahıslara devir ve temlik edemezler ancak Vakıf kendi uhdesindeki bölümlerin işletmesini üçüncü şahıslara yaptırabilir. İş bu protokolde değişiklik yapılması ve uygulanabilmesi için tarafların mutabakatları alınması şarttır.
Ancak Vakıf tarafından Belediyeye aktarılması gereken pay aynı kalmak kaydıyla, yapım ve işletim hizmetlerini üçüncü şahıslara yaptırabilir. Böyle bir durumda Vakfın yapacağı anlaşma Belediye’yi bağlamaz ve protokolün bütünlüğü bozulmaz.” hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen protokolün ilgili hükümleri doğrultusunda, Belediyenin tasarrufu altında bulunan park ve yeşil alanlarda yeraltı ve yerüstü otoparkların yapımı ve işletilmesi ile yine Belediyenin tasarrufunda bulunan yollardaki yol kenarı ücretli parklanma işletmeciliği Vakıf tarafından 01.09.2015 tarihinde imzalanan “İstanbul İli Maltepe İlçesi Belediyesi Sınırları Dâhilinde Bulunan Muhtelif Bulvar, Cadde, Sokak ve Sair Alanlarda Cadde Üstü ve/veya Kapalı Otopark İşletmeciliği Hizmeti Sunulması Sözleşmesi” ile 15 yıllığına M... Otopark ve Ulaşım Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine devredilmiştir.
Sözleşmenin “Kapsam ve İş Tanımı” başlıklı 4’üncü maddesinde;
“4.1. İşbu Sözleşmenin imzalanması ile Ek 1. Listesinde belirtilen ve krokilerde gösterilen bulvar, cadde, sokak ve açık alanlardaki 1761 araçlık yerüstü ve yol kenarı ücretli parklanma işletmeciliğinin gerekli teknolojik donanım ve insan gücü ile yürütülmesi ve gelir toplama hizmeti Sözleşme süresince Yüklenici tarafından yerine getirilecektir.
4.2. Bu hizmet çerçevesinde Yüklenici tarafından otopark kullanıcılarından toplanan gelirin tamamı Yüklenicide kalacak, ancak Yüklenici hizmet karşılığı kendisine tanınan bu hakkı kullanırken Vakıf’a Madde 4’te belirlenen aylık bir sabit kullanma bedeli ödeyecektir.
“Sözleşmenin bedeli” başlıklı 7’nci maddesinde;
“Bu sözleşme çerçevesinde Yüklenicinin yürüteceği hizmetler karşılığında Vakıf tarafından kendisine tanınan gelir hakkı tahsilatı karşılığında, Ek 1 listede belirlenen kapsam için yüklenici tarafından Vakfa ödenecek sabit aylık Kullanım Bedeli 30.000,00 TL+ KDV olup, her ayın ilk 5 iş günü içerisinde nakden tediye edilecektir.” hükümleri yer almaktadır.
İdarenin hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde:
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sayıştayın Yetkileri” başlıklı 6’ncı maddesi kapsamında 20.01.2020 tarihli ve 2019/4386/07 sayılı yazı ile M…K AŞ’den 01.01.2016 tarihinden başlamak üzere 31.12.2019 tarihine kadar geçen dönem içerisinde otopark işletmeciliğinden elde edilen gelirler ile Vakfa aktarılan tutarlar talep edilmiştir. Şirketin bu tarihler arasında toplam 16.584.344,26 TL gelir elde ettiği, 2016 yılından başlamak üzere Vakfa toplamda 1.585.000,00 TL gönderildiği anlaşılmıştır. Vakıf tarafından İdareye gönderilen payların toplamı 31.12.2019 tarihi itibariyle 648.000,00 TL olduğu görülmüştür.
2020 yılın da ise Vakıf tarafından İdareye sadece 16.000,00 TL gönderilmiştir. İdare, 2020 yılı içerisinde Vakıf ile yaptığı yazışmalarda protokol gereği payların gönderilmesini talep etmiş ise de, Vakıf tarafından 16.000,00 TL dışında herhangi bir pay gönderilmemiştir. Payın gönderilmeme nedeni olarak; M…K AŞ’den herhangi bir payın aktırılmaması ve söz konusu Şirketin Kovid-19 salgını nedeniyle otopark gelirlerinde ciddi kayıplar yaşaması gösterilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalardan, protokol ve alt yüklenici sözleşmesi hükümlerinden anlaşılacağı üzere; İdareye aktarılması gereken paylar farklılık göstermektedir. Dolayısıyla Belediye gelirlerinin etkili ve verimli olarak elde edilmesinde gerekli özen yükümlülüğü gözetilmemiştir. Şöyle ki: Ortak hizmet protokolü ile Vakıf tarafından otopark gelirlerinden elde edilecek net gelirin %40’ı İdareye aktarılacakken, Vakıf ile M…K AŞ arsında imzalanan alt yüklenici sözleşmesi ile otopark gelirlerinin tahsilat yetkisinin tamamı Şirkete devredilmiştir. Bu şekilde Vakfa ödenecek pay, 30.000 TL + KDV sabit aylık kullanım bedeli olarak belirlenmiştir. Görüleceği üzere, İdareye aktarılacak pay otopark işletmesinden Vakfın elde edeceği net gelirinin %40’ı iken, sözleşme ile bu pay sabit bir gelire oranlanmıştır.
Ayrıca otopark faaliyetlerinden elde edilen gelirin doğru bilgi içerip içermediğine yönelik denetim mekanizmaları da yukarıda ifade edildiği üzere çalışmamakta, yani aktarılan payların kaynak kontrolü yapılmamaktadır. İdarenin, bu noktada hem protokolden hem de
sözleşmeden dolayı elde edeceği gelir, kademeli olarak azalmaktadır. Kaldı ki, aktarılması gereken paylarda sağlıklı olarak aktarılmamaktadır. Ayrıca alt yüklenici sözleşmesi ile de otopark ücretlerini tahsile yetkilendirilen Şirket herhangi bir ihaleye katılmaksızın maddi kazanç elde etmektedir.
Denetim tespitine binaen idare tarafından; M…K AŞ’nin işletme ruhsatının bulunduğu,
% 60 hissesinin P…K AŞ’ye, % 40 hissesinin M…T AŞ’ye ait olduğu, bu kapsamda M…K AŞ’nin Maltepe Belediyesi iştiraki olduğu ve kurulduğu günden itibaren de bu şekilde bir yapılanmasının bulunduğu, bu şirketin üçüncü kişilere devrinin söz konusu olmadığı ve belediye şirketi olması sebebiyle de Sayıştay denetimine tabi olduğu, hisse oranları belirlenirken meydana gelebilecek olumsuzluklara karşı kamu sermayesinin tamamının risk edilmemesinin amaçlandığı, uygulamada elde edilecek kar payının doğrudan kamu gelirine dönüşeceği, ayrıca yatırım sermayesine ve başlangıç yatırım maliyetlerine herhangi bir katkı sağlanmamasına rağmen M…K AŞ’nin direkt olarak kar ortağı olduğu, Vakıf tarafından elde edilen gelirlerde ise Maltepe ilçesinde ikamet eden ihtiyaç sahipleri vatandaşların sağlık ve eğitim harcamalarına katkı sağlandığı, sonuç itibariyle İdarenin tarafından, vakıf ve belediye iştiraki yönünden kamu yararının gözetildiği belirtilmiştir.
Bulguda İdarenin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ancak işletme yetkisi Büyükşehir Belediyesinde olan otopark alanlarının, ortak hizmet projesi (protokol) ile S…Vakfına devredildiği, devir sonrasında da Vakıf ile 3. kişi (M…K AŞ) arasında alt yüklenici sözleşmesinin düzenlendiği, yani söz konusu protokolün önce Vakıf ile ortak hizmet projesi kapsamında yapıldığı sonrasında ise Vakıf ile özel hukuk tüzel kişisi olan M…AŞ (Şirket) arasında sözleşme düzenlenerek otopark işletmesinin bu Şirkete devredildiği ve bu Şirket tarafından da sözleşme kapsamında elde edilen gelir üzerinden önce Vakfa, Vakıf üzerinden de Belediyeye kademeli bir pay akarımının olduğu, bu uygulamanın hem kamu kaynağının elde edilmesinde hemde hukuka uygunluğun sağlanmasında hatalı ve verimsiz olduğu belirtilmiştir. Görüleceği üzere bulguda M…K AŞ’ nin 3. kişilere devrine yönelik herhangi bir değerlendirme yapılmamış, 3.kişinin şirket olduğu belirtilerek, Vakıf tarafından alt yüklenici sözleşmesi ile otopark ücretlerini tahsile yetkilendirilen Şirketin herhangi bir ihaleye katılmaksızın maddi kazanç elde etmesinin hukuka uygun olmadığı vurgulanmıştır.
Otopark işletme yetkisinin (Bu yetkinin Büyükşehir belediyesinde olduğuda ayrıca bulgu konusu yapılmıştır) Belediye tarafından önce Vakfa, Vakıf tarafından da bu yetkinin şirkete deverdilmesiyle Belediye gelirlerinde ciddi bir azalma olmuştur. Şöyle ki; M…K AŞ,
01.01.2016-31.12.2019 dönemi içerisinde otopark işletmeciliğinden 16.584.344,26 TL gelir elde ettmiş ve bu gelirin 1.585.000,00 TL’sini Vakfa aktarmıştır. Vakıf tarafından da İdareye gönderilen payların toplamı 31.12.2019 tarihi itibariyle 648.000,00 TL olmuştur. 2020 yılın da ise Vakıf tarafından İdareye sadece 16.000,00 TL gönderilmiştir. İdare değerlendirmesinde, her ne kadar yapılan işlemlerde karlılığın gözetildiği belirtilmiş ise de, görüleceği üzere uygulamada Maltepe Belediyesinin karlılığından söz etmek mümkün değildir.
Sonuç olarak, her türlü kamu kaynağının elde edilmesinde görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur. Bu kapsamda İdarenin rızası (Protokol maddesi 2.10) dâhilinde Vakfın yol üzeri araç park yerlerini işletme yetkisini üçüncü bir şirkete devretmiş olması, bu devir işlemi ile hem İdarenin elde ettiği gelirlerin önemli ölçüde azalması hem de otoparklardan elde edilecek gelirlerin tahsil yetkisinin sözleşme süresi boyunca üçüncü kişilere bırakılması kamu menfaati açısından uygun değildir.