Hukuki danışmanlık hususunda avukatlık hizmeti alımının herhangi özel kabiliyet gerektiren bir iş için olmadığı, Belediye lehine veya aleyhine açılan genel davalara ilişkin hizmet alındığı, bu şekliyle hukuki danışmanlık işinin bir istihdam şekline dönüştürüldüğü görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde danışman; “danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucuları” olarak tanımlanmıştır.

Kanun’un 48’inci maddesinde; mimarlık ve mühendislik, etüt, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plân, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, malî, hukuki veya benzeri alanlarda niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olduğu, özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiği idarece tespit edilen hizmetlerin danışmanlık hizmet sunucularından alınabileceği düzenlenmiştir.

İdare tarafından hukuki konularda olmak üzere avukatlık hizmet alımı yapıldığı, söz konusu hizmetlerin 4734 sayılı Kanun’un 22’inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca doğrudan temin yöntemi ile sağlandığı görülmüştür.

Hukuki danışmanlık hususunda avukatlık hizmet alımı işinin avukat için yıllık bedelinin 2023 yılı için 425.000,00 TL olduğu, avukatla yapılmış olan hukuki danışmanlık hususunda avukatlık hizmet alımı sözleşmesinin Belediye leh ve aleyhine açılmış olan toplam 18 adet adli ve idari dava dosyalarının mahkemeler, icra müdürlükleri ve resmi kurumlar nezdinde takibi ve sonuçlandırılması, gerektiğinde araştırma yaparak hukuki görüş vermesi, idarenin görev alanına giren konularda protokol veya sözleşme hazırlanması ve incelenmesi gibi hususları içerdiği görülmektedir.

Yapılan incelemede avukatlık hizmeti alınan avukata taksitler halinde düzenli ödemeler yapıldığı görülmüştür. Danışmanlık hizmet alımı yapan Müdürlükten alınan belgelere göre danışmanlık hizmeti alınan avukatın, Belediyenin genel olarak dâhil olduğu kamulaştırma, alacak ve diğer davalar şeklinde adlandırılan dava dosyalarıyla ilgilendiği, genel olarak yargı yerlerinde İdareyi bu konularda temsil ettiği, bu bağlamda hukuki danışmanlık hizmetinin niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olan özel uzmanlık ve deneyim gerektiren bir iş için alınmadığı görülmektedir.

Hukuki danışmanlık hizmetini veren Avukat tarafından İdareye verilmiş özel uzmanlık ve deneyim gerektiren, niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olan bir görüşe rastlanılmamış, İdare tarafından da bu yönde bir belge sunulmamıştır. Alımı yapılan söz konusu danışmanlık hizmetinin kanunlarca belirlenen istihdam şekillerinin bertaraf edilerek alternatif bir istihdam şekline dönüştürüldüğü, bu haliyle söz konusu danışmanlık hizmeti alımının 4734 sayılı Kanun’da yazan şartları taşımadığı açıktır.

Bunun yanında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Doğrudan Temin” başlıklı 22’nci maddesinde, avukatlık hizmet alımının doğrudan temin ile yapılabildiği haller, maddenin ayrı bentlerinde sayılmaktadır. Dolayısıyla doğrudan temin yöntemi ile avukatlık hizmet alımı, Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca değil, ilgisine göre (g) veya (h) bentleri uyarınca yapılmalıdır. 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının

1. ve (h) bentlerindeki düzenlemeler şu şekildedir:

   “(g) Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımları.

2. 8/1/1943 tarihli ve 4353 sayılı Kanunun 22 ve 36 ncı maddeleri uyarınca Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları ile fikri ve sınai mülkiyet haklarının ulusal ve uluslararası kuruluşlar nezdinde tescilini sağlamak için gerçekleştirilen hizmet alımları.” hükümleri ile birlikte;

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin “Yürürlükten kaldırılan ve uygulanmayacak hükümler ile atıflar” başlıklı 18 inci maddesinin 2 nci fıkrasında;

“ (2)8/1/1943 tarihli ve 4353 sayılı Maliye Vekâleti Başhukuk Müşavirliğinin ve

Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Dâvalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilâyetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta 4353 sayılı Kanuna yapılan atıflar ilgisine göre bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.” hükümleri mevcuttur.

Doğrudan temin dosyası üzerinde yapılan incelemede, gerçekleştirilen hizmet alımlarının 4734 sayılı Kanun’un 22’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde belirtildiği gibi milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen bir uyuşmazlıkla ilgili olmadığı gibi, mezkûr maddenin (h) bendinde değinilen 4353 sayılı Kanun (yeni haliyle 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin) “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde yer alan “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri (Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay dâhil) ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesidir.” hükmünden de anlaşılacağı üzere, bu bendin genel veya özel bütçeli idareler arasında sayılmayan belediyeler açısından da uygulanmasının mümkün olmadığı aşikârdır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesiyle belediyeyi, davacı veya davalı olarak da yargı yerlerinde temsil etme veya vekil tayin etme görev ve yetkisi belediye başkanına verilmiş olsa da başkan bu yetkisini idarenin kendi avukatlarına devretme yoluyla kullanabilecektir. Özel avukata yargı yerlerinde belediyeyi temsil ettirme yetkisini 5216 sayılı Büyükşehir Beldiyesi Kanunu'nda bulunan hüküm gereği sadece büyükşehir belediye başkanları kullanabilecektir. İlçe belediyesi olan Sincan Belediyesinde belediye başkanının, belediyeyi yargı yerlerinde özel avukata temsil ettrime yetkisin bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, İdare bünyesindeki avukatların dışında bir avukattan bu tip danışmanlık hizmet alımlarında İdare tarafından hangi hususların esas alınarak söz konusu işlerin özel uzmanlık gerektirdiği, niteliği itibariyle karmaşık ve kapsamlı olduğuna karar verildiğinin ortaya konulması veya doğrudan teminle avukatlık hizmet alımı yapılabilmesi için mezkur Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentlerinde belirtilen durumların olması gerektiği açıktır.

Ayrıca avukatla yapılan sözleşmede belirtilen süre içerisinde karara çıkmış dosyalardan kazanılan vekalet ücretlerinin avukata ait olacağı belirtilmiştir. Hâlbuki 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 82’nci maddesi gereğince vekalet ücretlerinin dağıtımıyla ilgili uyulması gereken 659 sayılı KHK ve bu KHK’ya dayanılarak çıkartılan Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te vekalet ücretlerinin hukuk biriminde fiilen görev yapan personele ödeneceğine hükmedilmiştir.

İdarece verilen cevapta özetle, belediye aleyhine açılan davaların çoğunluğunu kamulaştırma dosyaları oluşturduğu, acele kamulaştırma ve kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davalarında uzmanlık gerektiren hususlarda hizmet alımı yapılması gerektiği ve devam eden dosyaların da bu amaçla zorunlu olarak takibinin sağlandığı bildirilmiştir.

Ancak, yukarıda da belirtildiği gibi, danışmanlık hizmeti alınan avukatın, Belediyenin genel olarak dâhil olduğu kamulaştırma, alacak ve diğer davalar şeklinde adlandırılan dava dosyalarıyla ilgilendiği, genel olarak yargı yerlerinde İdareyi bu konularda temsil ettiği, bu bağlamda hukuki danışmanlık hizmetinin niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olan özel uzmanlık ve deneyim gerektiren bir iş için alınmadığı görülmekte olup, bu avukat tarafından İdareye verilmiş özel uzmanlık ve deneyim gerektiren, niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olan bir görüşe rastlanılmamış, İdare tarafından da bu yönde bir belge sunulmamıştır.

Sonuç olarak, genel dava ve işlerin öncelikle idarenin kendi avukatı marifetiyle takip edilmesi, idare tarafından hukuki danışmanlık hizmet alımlarının ise; zaruri ihtiyaç doğduğu durumlarda, alınması planlanan danışmanlık hizmetinin niteliği itibariyle kapsamlı ve karmaşık olduğu, uzmanlık ve deneyim gerektirdiği hususlarının somut bir şekilde ortaya konması, alınacak danışmanlık hizmetinin kapsamının net olarak belirlenmesi, söz konusu işin doğru ve istendiği şekilde yapılıp yapılmadığının kontrol edilmesi ve bu durumun bir istihdam şekline dönüştürülmemesi gerekmektedir.