Belediyenin ihale yoluyla verdiği servis işletme hakkında süre belirtilmediği görülmüştür.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15’inci maddesinin birinci fıkrasının (p) bendinde, “ Kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek.” denilmektedir. Maddede yer alan hükümden servis araçları ile ilgili gerekli belirleme ve hakkın kullanımına ilişkin düzenleme yapmanın belediyesinin görev ve yetkisinde olduğu anlaşılmaktadır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun, 1'inci maddesinde yer alan,

“……………belediyelerin…… satım, hizmet… , kira, trampa, mülkiyetin gayri aynı hak tesisi ve taşıma işleri bu kanuna göre yürütülür.” hükmüne göre bu hakkın ihale ile verilmesi ve aynı Kanun’un “Kiralarda sözleşme süresi” başlıklı 64’üncü maddesinde yer alan, “Kiraya verilecek taşınır ve taşınmaz malların kira süresi, on yıldan çok olamaz. Turistik tesis kurulacak yerlerin ve turistik tesislerin (Ek ibare: 20/2/2001 - 4628/17 md.) ve enerji üretimi tesisleri ile iletim ve dağıtım tesis ve şebekelerinin ihtiyacı olan arazilerin (Ek ibare: 18/4/2001 - 4646/13 md.) ve doğal gaz iletim, dağıtım ve depolama tesis ve şebekelerinin ihtiyacı olan arazilerin on yıldan fazla süre ile kiraya verilmesi mümkündür.

Üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, önceden Maliye Bakanlığından izin alınması şarttır. Katma bütçeli idarelerde bu izin, idarelerin bağlı bulundukları bakanlıktan alınır. Özel İdare ve belediyeler için kendi özel kanunları uygulanır.

Üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, kira bedeli her yıl şartname ve sözleşmesindeki esaslara göre yeniden tespit edilir.” hükmü gereği kiralamalarda sürenin 10 yıl ile sınırlı olduğu açıktır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’na göre servis hizmetine ilişkin haklar belediyeye aittir. Belediyeye ait olan bu hakkın Kanun çerçevesinde ihale yoluyla rekabete uygun bir şekilde ve saydamlığı sağlayarak sürenin belirli olması gibi hususları da içerecek şekilde verilmesi gerekir. Belediye meclisince bu yönde alınan karara uygun olarak ve bu kararda verilen yetkiye

dayanılarak ihale işlemleri ile ilgili olarak Belediye Encümenince de konuya ilişkin kararlar alınmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bu çerçevede servis hizmetleri bakımından görevli ve yetkili olan Belediyece ihale yapılmadan rekabetsiz bir şekilde izin verilebilmesi mümkün değildir.

Belediye Meclisinin 07.03.2012 tarih ve 40 sayılı kararında, 100 adet (S) plaka tahsisi için 2886 sayılı Kanun’un 45’inci maddesi gereğince açık teklif usulüyle belediye encümeni huzurunda şartnamesini yerine getiren ilgililere tahsis edilmesine denilmiş, ilan ve şartnamede 100 adet (S) plakasının satılmasına ifadesi yer almış, 16.04.2013 tarih ve 25 sayılı Encümen kararında satışlarının yapılmasına ve 22.04.2013 tarih ve 83 sayılı Encümen kararında da 01’den 100’e kadar (S) plaka tahsislerinin …şirketine yapılmasına denilmiştir. Bir adet (S) plakanın tahmini bedeli 7.000,00TL olarak ihaleye çıkılmış, ihalede aynı bedel üzerinden verilmiştir. Böylece 100 adet ((S) plakanın toplam ihale bedeli 700.000,00TL’dir. 2017 yılında da 50 adet (S) plaka tahsisi yapılmış, 2017 yılında yapılan ihale sonucunda 31 âdetinin ve 2018 yılında yapılan ihalede de 1 âdetinin satışı yapılmıştır.

Öncelikle ihale yoluyla verilen servis hakkının satışının mümkün olmadığı göz önüne alınmalıdır. 5393 sayılı Kanun’un 15’inci maddesinin birinci fıkrasının (p) bendine göre servisleri işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek Belediyeye ait haktır. İşlettirme hakkı mülkiyetin devredilmesi anlamına gelmemektedir. Yani işlettirmede de tıpkı kiralamada olduğu gibi bir süre olması gerekir. 5393 sayılı Kanun’a göre servis hakkının satışı yani mülkiyetin devri gibi bir durum söz konusu olamaz. Servis hakkı kiralama ve ruhsat usullerinden biri ile üçüncü kişilere gördürülebilmesi mümkündür. Hangi usulle yapılırsa yapılsın servis hakkının üçüncü kişilere gördürülmesinde mutlak olarak belirli bir sürenin öngörülmüş olması zorunludur.

Belediye 100 adet servis hakkını ihale yoluyla vermesine karşın satış denilerek süre belirtilmemiştir. Aynı şekilde 32 adet servis hakkının ihale yoluyla verilmesinde de satış denilerek süre belirtilmemiştir. Ancak bu hakkın adına satış denilerek süresiz verilmesi mümkün olmadığından, bu şekilde servislerin çalışma durumları kazanılmış hak oluşturmaz. Kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, hakkın yürürlükteki hukuk kurallarına uygun olarak tesis edilen bir işlemle elde edilmesi gerekmektedir. Hukuka aykırı olarak tesis edilen bu işlemlerin kazanılmış hak doğurması mümkün değildir. 2886 sayılı Kanun’un 64’üncü maddesinde belirtildiği üzere kiralamalarda süre 10 yılla sınırlıdır. Bu nedenle ihale ile verilen servis hakkından 10 yıllık süreyi dolduranların yeniden ihale ile verilmesi gerekir.

Danıştay 13’üncü Dairesinin Esas No:2015/985 ve Karar No:2015/3164, Esas No:2014/1735 ve Karar No: 2014/2859, Esas No:2011/1134 ve Karar No:2012/2226, Esas No:2014/384 ve Karar No:2014/1950 kararı numaralı kararlarında belirtildiği üzere Belediyelerin görevli ve yetkili olduğu hizmeti imtiyaz, kiralama ve ruhsat verme suretiyle verebileceği, kiralamada sürenin 10 yılı geçemeyeceği, ruhsat vermek suretiyle yerine getirilmesi usulünde ise ruhsat verilecek sürenin, her yıla ait artış oranı gibi hususların belirtilerek Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre yapılması gerektiği, ruhsat verme yönteminin seçilmesi hâlinde verilecek olan ruhsatın süresiz bir şekilde verilemeyeceği, belli bir süre dâhilinde ruhsat verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Danıştay Sekizinci Dairesinin Esas 2016/1293 ve Karar 2017/3229 sayılı ilamında, belediyelerin tahsis ettikleri hatlar ile mevcut hatların kiralanmasında, 2886 sayılı Devlet ihale Kanunu hükümlerine uygun olarak ihale yoluyla objektif ve aleniyet ilkelerine uygun olarak herkesin ihaleye katılımını sağlamak suretiyle işlem yapması gerektiği belirtilmiştir. Söz konusu kararda 2886 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak ihale yoluyla verilmesi gerektiği belirtildiğine göre, 2886 sayılı Kanun’un “Kiralarda sözleşme süresi” başlıklı 64’üncü maddesinde yer alan hüküm ile Danıştay Onüçüncü Dairesinin Esas No:2015 / 985, Karar No: 2015 / 3164 numaralı kararında belirtildiği üzere kiralamalarda süre 10 yılla sınırlı olduğu kuralına uyulması bir zorunluluktur.

Belediyenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmeti bizzat yerine getirmeyip, üçüncü kişilere gördürebilmesi mümkün olmakla birlikte, bu husus söz konusu hizmetin bir kamu hizmeti olma niteliğini ortadan kaldırmadığı gibi, bu konuda belediyenin görevinin sona ermesine yol açmamakta ve bu hizmetin yerine getirilmesi yönünden sorumluluğu devam etmektedir. Mevzuata aykırı olarak tesis edilen ve belirtilen nitelikteki işlemlerin ilgililer yönünden kazanılmış hak doğurması da aynı nedenle mümkün değildir. Aksi takdirde, mevzuata aykırı tesis edilen bir belediye işleminin Kanun’un üstüne geçmesi, söz konusu Kanun’un uygulanamaması sonucuna yol açacağı da bir gerçektir. Bu hizmetin Belediyeler tarafından yürütülmesi ya da üçüncü kişilere gördürülmesi, söz konusu hizmetin kamu hizmeti olmasına ve bu hizmetin Belediyelerce yürütülmesinde kamu yararı bulunduğu düşüncesine dayandığından, kazanılmış hak adı altında bireysel yararların kamu yararından üstün tutulması sonucunu doğuracak bir kazanılmış hak anlayışı kabul edilemez.

Kamu idaresi cevabında, şehir içi toplu taşmıa hizmetlerinde yetkinin Belediye meclisinde bulunduğu, işlemlerin Belediye Meclisi kararlarına uygun olarak yapıldığı, hat sahiplerinin mülkiyet hakkı ile kamu yararı arasında olması gereken adil dengenin oluşturulması gerekmetiği ifade edilmiştir. Mevzuata aykırı işlemlerin, mevzuata

aykırılıklarının tespit edildiği tarih itibarıyla hukuk düzeninden çıkarılmaları hukuk devletinin bir gereğidir. Yukarıda açıklandığı üzere süresiz olarak kazanılmış bir haktan bahsedilemeyeceği gibi, bu durumun düzeltilmesinin de bir zorunluluk olduğu açıktır.

İhale ile verilmiş olmasına karşın, işin şartnamesinde süre belirtilmeyen servislere ilişkin hakkın 10 yıllığına kiraya verildiği kabul edilerek ihale tarihinden itibaren 10 yıllık süresi dolanların süre ve şartları belirtilerek objektif ve aleniyet ilkelerine uygun olarak ve katılımın şeffaf bir şekilde olması temin edilerek ihale yoluyla verilmesi sağlanmalıdır.