Kurum tarafından 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine göre yaptırılması gereken otopark yapımı ve işletilmesine ilişkin işlerin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre yaptırıldığı tespit edilmiştir.

3996 sayılı Kanun’un; “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde;

“Bu Kanunun amacı kamu kurum ve kuruluşlarınca (kamu iktisadi teşebbüsleri dâhil) ifa edilen, ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak gerektiren bazı yatırım ve hizmetlerin yap- işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırılmasını sağlamaktır.” hükmü, “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu Kanun, …, yeraltı ve yerüstü otoparkı … ve benzeri yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında, yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketlerinin veya yabancı şirketlerin görevlendirilmesine ilişkin usul ve esasları kapsar.” hükmü yer almaktadır.

Yine aynı Kanun’da yap-işlet-devret modeli; ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen özel bir finansman modeli olup, yatırım bedelinin (elde edilecek kar dâhil) sermaye şirketine veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içerisinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödenmesi, idare ise; Yüksek Planlama Kurulunca bu Kanun’da öngörülen yatırım ve hizmetleri yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırmak üzere sermaye şirketi veya yabancı şirket ile sözleşme yapmaya yetkili kılınan ve hizmetin asli sahibi olan kurum ve kuruluşları (kamu iktisadi teşebbüsleri ve fonları dâhil), şeklinde tanımlanmıştır.

Görüleceği üzere, 3996 sayılı Kanun’da hangi yatırım ve hizmetlerin bu Kanun hükümlerine göre gerçekleştirileceği belirtilmiş, ayrıca “idare” tanımı yapılarak belediyelerin de bu kapsamda olduğu ifade edilmiştir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun büyükşehir belediyelerinin görev ve sorumluluklarının düzenlendiği 7’nci maddesinde, maddede sayılan bazı yatırım ve hizmetlerin belediye tarafından kurdurulabileceği ve işlettirilebileceği ifade edilerek bu hizmetlerin yap- işlet-devret modeli kapsamında yapılabilmesine imkân verilmiştir.

Büyükşehir belediyeleri için de geçerli olan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye meclisinin görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde ise; “Belediye adına imtiyaz verilmesine ve belediye yatırımlarının yap-işlet veya yap- işlet-devret modeli ile yapılmasına karar vermek” denilerek, yap-işlet-devret niteliğindeki yatırımların gerçekleştirilebilmesi için belediyelerin kendi meclislerinden karar almaları gerekli görülmüştür.

Belediye meclisinden alınan bu karar sonrası yap-işlet-devret niteliğindeki bu yatırım ve hizmetlerin 3996 sayılı Kanun ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan uygulama usul ve esaslarına ilişkin Cumhurbaşkanı Kararı hükümleri esas alınarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Zira adı geçen Kanun’un “Uygulanmayacak kanun hükümleri” başlıklı 14’üncü maddesinde de; “4 üncü maddede belirtilen Cumhurbaşkanı Kararına göre gerçekleştirilecek yatırımlar 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa tabi değildir.” denilmiştir.

Ayrıca bilindiği üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle birlikte kamu kaynağı kullanımını öngören yani harcama yapılmasını gerektiren ihaleler 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamından çıkarılmıştır. Dolayısıyla yalnızca gelir getirici niteliğe haiz (satış, kiraya verme vb.) ihaleler 2886 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilebilecektir. Hal böyle olunca yapımının ve işletilmesinin bir arada olduğu yatırım projelerinin doğrudan 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde ihale edilmesi mümkün değildir.

Yapılan incelemede, yap-işlet-devret modeli kapsamında yapılması mümkün olan Tepebaşı ilçesi Hacıali Mahallesi 670 Ada 75 Parsel, Odunpazarı ilçesi İstiklal Mahallesi 13217 Ada 6 Parsel, Tepebaşı ilçesi M.Kemal Paşa Mahallesi 716 Ada 22 Parsel, Tepebaşı ilçesi Hoşnudiye Mahallesi 435 Ada 23 Parsel ve Tepebaşı ilçesi 4153 Ada 1 Parselde bulunan katlı otoparkların yapımı ve işletilmesine yönelik yatırımların 3996 sayılı ve 4734 sayılı Kanun hükümleri dikkate alınmaksızın 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde gerçekleştirildiği görülmüştür.

Kurum tarafından yaptırılan Yap-İşlet-Devret modelindeki işlerin, ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak gerektiren işler olmadığı, ayrıca 5393 sayılı Kanun ile 3396 kanun hükümlerinin birbiri ile uyuşmazlık gösteren hükümlerinin yeniden düzenlenmesi gerektiği ifade edilmişse de, 3996 sayılı Kanun’da hangi yatırım ve hizmetlerin bu Kanun hükümlerine göre gerçekleştirileceği belirtilmiş olup, “idare” tanımı yapılarak belediyelerin de bu kapsamda olduğu ifade edilmiştir.

Yap-İşlet-Devret modelli yatırımlar ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak gerektiren bazı yatırım ve hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla mevzuatımızda kendisine yer bulmuştur.

3996 sayılı Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde ise yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırılabilecek yatırım ve hizmetler sayılmış olup, yeraltı ve yerüstü otoparkları da bu kapsamda sayılmıştır. Dolayısıyla bir yatırım ve hizmetin yerli veya yabancı özel kesim

tarafından yapılması, belirli süre işletilmesi ve süre bittikten sonra kamu idaresine devrinin öngörülmesi halinde, bu nitelikteki yatırım ve hizmetlerin 3996 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde sonuçlandırılması gerekmektedir. Zira Kanun’un “Uygulanmayacak kanun hükümleri” başlıklı 14’üncü maddesinde de; “4 üncü maddede belirtilen Bakanlar Kurulu Kararına göre gerçekleştirilecek yatırımlar 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa tabi değildir.” denilmiştir.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile birlikte harcama gerektiren ihaleler bu kapsamda gerçekleştirilirken, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun yalnızca gelir getirici niteliğe haiz ihaleler için uygulama imkânı kalmıştır. Dolayısıyla yapımının ve işletilmesinin bir arada olduğu yatırım ve hizmet projelerinin doğrudan 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde ihale edilmesi mümkün değildir.

Kısacası bir yatırım ve hizmetin yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırılacak ise 3996 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yürütülmesi sağlanmalıdır. Yapım işi için 4734 sayılı Kanun hükümleri, yapımı biten yatırım ve hizmetlerin işletilmesi için ise 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem tesis edilmelidir.