Şirket tarafından gerçekleştirilen giderlere ilişkin evrakların incelenmesi neticesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde öngörülen şartlar oluşmadığı halde araç kiralama işi için pazarlık usulü ile ihaleye çıkıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin ilk fıkrasında, idarelerin bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı maddenin dördüncü fıkrasında da, yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu ve diğer ihale usullerinin Kanunda

belirtilen özel hallerde kullanılabileceği açıkça belirtilmiştir.

Kanun’un, pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesinin şartlarını düzenleyen 21’inci maddesinin (b) bendinde; pazarlık usulünün kullanılabilmesi için, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler tarafından yapılacak ihalelerde, öncelikle temel ihale usulü olarak belirlenen açık ihale usulü ya da belli istekliler arasında ihale usulünün kullanılması, diğer ihale usullerine ise Kanunda belirtilen özel hallerde başvurulması gerekmektedir. Ayrıca idarelerin bir ihaleyi Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre pazarlık usulü ile yapabilmesi için doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesi için somut ve objektif verilere dayandırılarak Kanunda yer alan hukuki sebeplerin mevcut olduğu yönündeki gerekçelerin ihale onay belgesi ve eklerinde belirtilmesi gerekmektedir.

Şirket, Ankara Büyükşehir Belediyesi ile 12.11.2021 tarihinde “Yeni Mamak Kentsel Dönüşüm ve Gelişim Alanı 1 Kısım 4, 5 ve 6’ncı Etaplarda Konut ve Ticari Blokların İnşaatlarının İnşaat Aşaması ve İnşaat Sonrası Yapı Denetim, Kontrollük, Danışmanlık Hizmet Alımı” işine ait bir Ek Protokol imzalamış, anılan Protokolde Büyükşehir Belediyesi tarafından istenen şoförsüz binek araçların 30 gün içerisinde Şirket tarafından temin edileceği, aksi halde de gecikilen her gün için gecikme cezası uygulanacağı belirtilmiştir.

Şirket tarafından söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmesi amacıyla 10.12.2021 tarihinde 2021/739801 ihale kayıt numarası ile açık ihale yöntemiyle araç kiralama ihalesine çıkılmış, ancak sistemsel hata nedeniyle geçici elektronik teminatların açılmaması ve sehven

ikinci tekliflerin istenmiş olması nedeniyle ihale iptal edilmiştir. Yapılan Ek Protokol gereği araçların süresinde teslim edilmemesi sebebiyle gecikme cezası mahiyetinde ek bir mali külfete katlanılmaması için Şirketin kendi iş ve işlemlerinde kullanmış olduğu 5 adet araç 13.12.2021 tarihinde Ankara Büyükşehir Belediyesine teslim edilmiştir.

Bu defa da daha önce teslim edilen araçların geri alınabilmesi ve mezkur işin ihalesinin yapılabilmesi için 28.01.2022 tarihinde 2022/57361 ihale kayıt numarası ile “Yeni Mamak Kentsel Dönüşüm ve Gelişim Proje Alanı 1 Kısım 4, 5 ve 6’ncı Etaplarda Konut ve Ticari Blokların İnşaatlarının İnşaat Aşaması ve İnşaat Sonrası Yapı Denetim, Kontrollük, Danışmanlık Hizmetleri İşi Kapsamında 23 Ay 5 Adet Şoförsüz Binek Araç Kiralama Hizmet Alımı” işi için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkıldığı, ihale sonucunda da yüklenici firma ile 16.02.2022 tarihinde 741.750,00 TL bedelli hizmet alım sözleşmesinin imzalandığı görülmüştür.

Kamu ihale mevzuatında temel ihale usulü olarak açık ihale usulü ve belli istekliler arası ihale usulü kabul edilmiştir. Dolayısıyla şoförsüz binek araçların Ankara Büyükşehir Belediyesine teslim edilmesi için gerekli olan süre belirlenirken; söz konusu hizmet alımının açık ihale usulü veya belli istekliler arası ihale usulü ile yapılması halinde ihalenin sonuçlandırılarak sözleşmeye bağlanması için geçmesi gereken makul sürenin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Bu yönüyle mevcut protokolle belirlenen 30 günlük araç teslim süresinin yeterli bir süre olmadığı açıktır. Şirket tarafından öngörülebilir nitelikte olan bu husus dikkate alınmadan araç teslim süresi belirlendiğinden gecikmeye düşmemek ve ceza almamak adına pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendinde belirtilen ivedilik ve öngörülemezlik hususlarını karşılamamaktadır. Dolayısıyla Genel Müdürlük Olur’unda belirtilen işin aciliyeti ve daha önce verilen araçların geri alınması sebepleri ileri sürülerek pazarlık usulü ile ihale yapılması mümkün değildir.

İmzalanan ek protokol gereğince 30 gün içinde teslimi istenen araçların 12.12.2021 tarihinde teslim süresi dolacağı bilinmesine rağmen Şirket tarafından neredeyse protokol imzalandıktan 28 gün sonra diğer bir ifadeyle teslim süresinin bitimine 2 gün kala 10.12.2021 tarihinde açık ihale yöntemiyle işin ihalesi yapılmıştır. Şirketin bu tarihte ihaleye çıkmış olması belli bir süre kendi bünyesindeki araçlarla protokol hükmünü yerine getirme iradesine sahip olduğu göstermektedir.

Açık ihale yönteminin uygulandığı ilk ihalenin yapılma tarihi dikkate alınırsa Şirket her halükarda ek protokol gereği istenen araçları süresinde Büyükşehir Belediyesine teslim

edemeyecek ve ceza ödemek zorunda kalacaktır.

Şirket açık ihale yöntemi kullanılarak yapılan ilk ihalenin iptal edilmesi sonucunda 13.12.2021 tarihinde 5 adet aracı Büyükşehir Belediyesine teslim etmiş, pazarlık usulü ile yapılan ikinci ihalenin sözleşmesi ise 16.02.2022 tarihinde imzalanarak daha önce verilen araçlar Büyükşehir Belediyesinden geri alınmıştır. Araçların verildiği tarihle sözleşme imzalanan tarih arasında 60 günden fazla bir sürenin bulunduğu nazara alındığında Şirketin bu süre içinde ikinci ihaleyi de açık ihale ile yapmasının önünde hiçbir bir engelin bulunmadığı açıktır. Ancak buna rağmen ihale konusu araç kiralama işi Şirket tarafından pazarlık yöntemi kullanılarak ihale edilmiştir.

Pazarlık usulünün uygulanabilmesi için Kanunda aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması değil, ihale edilen işin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiğidir. Bu bakımdan idareler pazarlık usulünü, temel ihale usulünden ayrılarak, âni, beklenmeyen, yapım tekniği açısından özellik arz eden, can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedi olarak yapılması zorunlu olan bir işi hızlıca tamamlama ya da ivedi ihtiyaç duyulan mal veya hizmeti kısa sürede temin etmek için kullanmaktadır. Bu yönüyle pazarlık usulü ile ulaşılmak istenen amaç kesintiye uğrayan faaliyetlerin ve kamu hizmetlerinin devamlılığının bir an önce sağlanmasıdır.

Şirket her ne kadar ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunluluk arz ettiği gerekçesiyle ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına karar vermiş olsa da, araç kiralama işinin 23 ay gibi uzun bir süreyi kapsaması ihale konusu işin ivediliği ile bağdaşmamaktadır. Bu nedenle ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğu ileri sürülerek bu işin pazarlık usulü ile ihale edilmesi hukuki dayanaktan yoksun bir gerekçedir.

Söz konusu hususa benzer nitelikteki pek çok ihale konusu iş için “ihale konusu bir işin bitirilme süresinin uzun bir süreyi kapsaması durumunda ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğundan bahisle idare tarafından işin pazarlık usulü ile yapılmasının ivedilik ile bağdaşmadığı ve bu nedenle ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinin hukuka uygun olmadığı” yönünde birçok Danıştay kararı da mevcuttur. (Örnek Danıştay 13. Dairesi Esas No 2021/3882, Karar No 2021/3059)

Şirket yetkilileri, açık ihale yöntemi kullanılarak yapılan ilk ihalede sistemsel hata nedeniyle geçici elektronik teminatların açılmaması ve sehven ikinci tekliflerin istenmiş olması nedenleriyle ihalenin iptal edildiğini, bu durumun öngörülemez ve beklenmedik bir durum

olması nedeniyle Şirketlerinin yaşanan bu olayda herhangi bir iradi eyleminin bulunmadığını beyan etmişlerdir. Ancak ihale sürecinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi Şirketin sorumluluğundaki bir görev olup sehven ikinci tekliflerin istenmesi de dâhil ihale sürecini etkileyebilecek her türlü riske karşı gerekli olan tedbir ve önlemin Şirket tarafından alınması gerekmektedir.

Bu itibarla, Şirket tarafından yapılacak ihalelerde saydamlık ve rekabetin sağlanabilmesi için Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir alım yapılmadan önce mezkur maddede belirtilen ivedilik ve öngörülemezlik hususlarının somut ve objektif olarak oluşup oluşmadığının titizlikle değerlendirilmesi ve bu madde uyarınca ihaleye çıkılması için gerekli olan şartların oluşmaması halinde de temel ihale usullerinin kullanılması gerekmektedir.