Belediye meclis kararına istinaden, İdare tarafından ihale mevzuatında belirtilen usullere aykırı olarak yürütülen süreç akabinde hizmet alımı sözleşmesi yapılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde;

“Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.”

“Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

1. (Değişik: 1/6/2007-5680/1 md.) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.” hükümlerine yer verilerek istisna maddesinde düzenlenenler hariç olmak üzere, belediyelerin her türlü hizmet alımının bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde ise; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.

Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir…” denilmek suretiyle, kamu alım sürecinde uyulması gereken temel ilkeler açıklanmış ve yapılacak olan ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu vurgulanmıştır.

4734 sayılı Kanun ile Kamu İhale Genel Tebliği’nde de, yapılacak olan ihalelerde ilanlara ilişkin özel hükümlere yer verilmiş olup temel ilkelerden olan saydamlık ve rekabetin sağlanabilmesi için ilanın ihaleden belli süreler önce yayımlanması gerektiği düzenlenmiştir.

Büyükşehir Belediye Meclisinin “Gelecek Yıllara yaygın sözleşme hk.” konulu 13.02.2020 tarihli ve 311 sayılı Kararı’nda:

“5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Büyükşehir belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinin (g) bendinde;

‘Yetkili organların kararını almak şartıyla, büyükşehir belediyesi adına sözleşme yapmak, karşılıksız bağışları kabul etmek ve gerekli tasarruflarda bulunmak.’ denilmektedir.

…

Teklif Komisyonlarımızca incelenmiş olup, İstanbul Büyükşehir Belediyesi bünyesindeki tüm ses, sms, data ve sabit hizmet hatlarının, teminini tek bir elden yönetmek için, Türkiye’de faaliyet gösteren tüm GSM operatörlerinden teklif alınması kaydıyla, ihale standartlarında en uygun teklifi veren GSM operatörü ile 3 yıllığına sözleşme yapılması hususu Komisyonlarımızca uygun görülmüştür. Meclisin onayına arz olunur.” denilerek İBB ve iştiraklerinin tüm ses, sms, data ve sabit hizmet hat alımları konusunda üç yıllığına sözleşme yapma yetkisi karara bağlanmıştır.

İdare tarafından; Belediye Meclisinden alınan yetkiye istinaden, 19.02.2020 tarihli üst yazılar ile Türkiye’de faaliyet gösteren GSM operatörlerinden 20.02.2020 tarihine kadar Bilgi İşlem Daire Başkanlığına iletilmek üzere e-posta ile teklifleri istenmiştir.

18.03.2020 tarihinde en avantajlı teklifi veren firma ile İstanbul Büyükşehir Belediyesi arasında söz konusu hizmetlere ilişkin olarak sözleşmeler imzalanmıştır. Sonrasında ise yapılan idari işlem, mahkeme kararıyla ve devamında temyiz onayıyla da iptal edilmiştir.

Yapılan sözleşme süreci incelendiğinde anlaşılacağı üzere; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun kapsamına giren bir hizmet alımında, Kanun çerçevesinde süreç yürütülmemiş ve sözleşme ve idari işlemler ilgili idare mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.

Söz konusu alıma ilişkin Meclis Kararı’nın konu başlığında yıllara yaygın sözleşmeden bahsedilirken içeriğinde, 5216 sayılı Kanun’un 18-g maddesine atıf yapılarak üç yıllık sözleşme imzalama yetkisi verildiği görülmektedir. Oysa yıllara sari sözleşme imzalama yetkisi 5393

sayılı Kanun’un 67’nci maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemeye göre, 67’nci maddede belirtilen alımların ihale yoluyla yapılması gerekmektedir.

5216 sayılı Kanun’un 18’inci maddesinin (g) bendinde ise “Yetkili organların kararını almak şartıyla, büyükşehir belediyesi adına sözleşme yapmak, karşılıksız bağışları kabul etmek ve gerekli tasarruflarda bulunmak.” ifadesine yer verilmektedir. Dolayısıyla, Meclis Kararı’na dayanak olarak 5393 sayılı Kanun’un 67’nci maddesi de alınmalıydı. Bu durumda, maddede ifade edilen “… ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” düzenlemesi de dikkate alınmış olacaktı.

Kaldı ki, Meclis Kararı’nda “ihale suretiyle alım”dan bahsedilmese bile, 4734 sayılı Kanun gereği, GSM operatörlerinden hizmet alınması bu Kanun’da belirtilen usullere tabidir.

Diğer yandan, çeşitli firmalardan bir gün gibi kısa bir süre içerisinde e-posta yolu ile istenilen teklifler sonucunda, 77.712.497,08 TL tutarındaki teklif sahibi firma ile sözleşme imzalanmış, ancak yapılan idari işlem mahkeme kararıyla ve devamında da temyiz onayıyla iptal edilmiştir. Zira GSM operatörlerinden hizmet alınması ihale mevzuatına tabi olduğundan, söz konusu alımların ihalesiz olarak yapılması, ihale mevzuatının temel ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir.

Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında, İdare tarafından; söz konusu alım sürecinden bahsedilerek tüm operatörlere bilgilendirmelerin yapıldığı, son aşamada tekliflerin yazılı olarak alındığı, üç yıllık yapılan bu sözleşmenin eski sözleşmeye göre tasarruf sağladığı, İBB ve diğer kurum uygulamalarına bakıldığında bu tarz alımlarda genellikle ihaleye çıkılmadığı ve nihai olarak bulgu doğrultusunda alım için ihale sürecinin başlatıldığı ifade edilmiştir.

İdarece, süreç sonunda tüm tekliflerin kapalı zarfla alındığı ifade edilse de, gerek şirketlere gönderilen ve tekliflerin sorulduğu yazıda gerek İdare Mahkemesi Kararı’nda buna ilişkin bir bilgi mevcut değildir. Nitekim ilgili Kararda da e-posta üzerinden teklif alınarak sözleşme imzalanmasında hukuka uygunluk bulunmadığı ifade edilmiştir.

İdare tarafından tasarruf sağlandığı ve diğer benzer kurumlarca da alımların bu şekilde yapıldığı değerlendirmeleri isabetsiz görülmektedir. Çünkü 4734 sayılı Kanun’un amacı idarelerin yaptığı alımlarda saydamlık, eşit muamele ve rekabeti sağlamaktır. Bu kapsamda 4734 sayılı Kanun kapsamına giren bir alımda, gerçek rekabet ortamı ve tasarruf Kanun’un öngördüğü usuller ile sağlanabilecektir. Açık ihale ile süresi belirli şekilde ilan yapılmalı ve

istekliler sürece uygun olarak tekliflerini İdareye sunmalıdır. Söz konusu alımlarda diğer kurumlarca ihale yönteminin kullanılmadığı ifade edilmişse de, bunun İdarenin mevzuata aykırı işlem tesisine bir gerekçe olamayacağı düşünülmektedir. 4734 sayılı Kanun kapsamına giren kurum ve kuruluşlarca yine bu Kanun kapsamına giren alımların mevzuat çerçevesinde yapılması zaruridir.

Açılan ihaleye teklif gelmemesi nedeniyle bu yöntemin seçildiği ifade edilmişse de, mevzuatta, teklif gelmemesi durumunda yapılacaklar işlemler ile izlenecek usuller açıklanmıştır.

Netice olarak, İdarenin yapacağı hizmet alımlarında; ilan, birim fiyat cetveli, teknik şartname ve diğer dokümanların ayrıntılı olarak düzenlenmesi ve ihale mevzuatında belirtilen süreçlerin işletilmesi gerekmektedir.