Dokuz Eylül Üniversitesinin mülkiyetindeki taşınmazlarda bulunan muhteli f büyüklüklerdeki büfe, kafeterya, kantin, kırtasiye, büro, otopark, spor kompleksi gibi kiralanabilir ünitelerin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinin birinc i fıkrasının (g) bendine göre pazarlık usulü ile kiraya verildiği tespit edilmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet,

yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’da yazılı hükümlere göre yürütüleceği,

“İlkeler” başlıklı 2’nci maddesinde bu Kanun’un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu,

“İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu” başlıklı 36’ncı maddesinde ise; bu Kanun’un 1’inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmes ini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu,

hükme bağlanmıştır.

Yukarıdaki Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının, Kanun’un temel ilke ve prensiplerinden olduğu, bu ilke ve prensiplerin gereği olarak Kapalı Teklif Usulü’nün esas olduğu, diğer usullerin ise mevzuatta öngörülen belirli şartlar oluştuğunda uygulanabilecek usullerden olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, mezkûr Kanun’un “Pazarlık usulüyle yapılacak işler” başlıklı 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde; kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlerinin ihalesinin pazarlık usulü ile yapılabileceği hüküm altına alınarak, pazarlık usulünün hangi durumlarda kullanılabileceği belirlenmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere taşınmazların kiralanması hususunda bu fıkra kapsamında pazarlık usulünün uygulanabilmesi için şu iki şartın birlikte mevcudiye t i gerekmektedir;

1. Taşınmazın, devletin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındak i taşınmazlardan olması.

2. İşin özelliği, idareye yararlı olması veya ivediliği gereği kapalı ya da açık teklif yöntemlerinin kullanılamıyor olması.

Dolayısıyla mezkur Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine göre pazarlık usulünün; devlet ait taşınmazlar kavramının karşılığı olan, genel bütçeli kuruluşlara ait

taşınmazlar yani tapuda Maliye Hazinesi adına kayıtlı taşınmazlar dışında uygulanma s ı mümkün değildir. Nitekim bu konuyu destekler nitelikte Danıştay 13’üncü Dairesi tarafından alınan 03.02.2015 tarihli kararda (Esas no: 2014/5184 Karar no: 2015/335) aynen;

“…. Üniversitesi Rektörlüğü’nün mülkiyetinde bulunan taşınmazın, irtifak hakkı verilmek suretiyle kiralanmasına ilişkin ihale pazarlık usulüyle yapılarak sonuçlandırılmakla birlikte; ihaleye çıkarılan taşınmazın, Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olmadığı ve Üniversite’nin özel mülkiyetinde bulunduğu dikkate alındığında, ihale konusu taşınmazın 2886 sayılı Kanun’un 51.maddesinin (g) bendi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkarılmak suretiyle irtifak hakkı verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.”

Denilmiştir.

Diğer taraftan yasa koyucu, Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında ifadesinin, özel bütçeli idarelerden olan üniversiteleri içermediğini zımni bir şekilde Kanun’da belli etmiştir. Bilindiği üzere, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Ecrimisil ve tahliye” başlıklı 75’inci maddesinin kapsamı “Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları” iken; bu ifadenin devamına 21.03.2018 tarihli ve 7103 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılma s ı Hakkında Kanun’un 26’ncı maddesiyle “özel bütçeli idarelerin mülkiyetinde bulunan taşınmaz mallar” ibaresi eklenmiş, böylelikle Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallarının kapsamına özel bütçeli idarelerden olan üniversitelere ait taşınmazların dâhil olmadığı açıklığa kavuşturulmuştur. Dolayısıyla, Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde zikredilen Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazlar emsal gösterilerek üniversite taşınmazlarının bu madde kapsamında pazarlıkla kiraya verilmesinin önü kapanmıştır.

Yapılan denetimlerde, Üniversitesinin mülkiyetindeki taşınmazlarda bulunan muhteli f büyüklüklerdeki büfe, kafeterya, kantin, kırtasiye, büro, otopark, spor kompleksi gibi kiralanabilir ünitelerin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinin birinc i fıkrasının (g) bendine göre pazarlık usulü ile kiraya verildiği tespit edilmiştir.

Her ne kadar Kamu İdaresi tarafından iletilen cevapta, Hazineden tahsisli taşınmazla rda Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı ile yapılan protokol gereği 2886 sayılı Kanunun 51’inci maddesi (g) bendi uygulanmakta olduğu, 2547 Sayılı Yasanın 56’ıncı maddesi

(b) bendinde yer alan “(Değişik: 3/4/1991 - 3708/3 md.) Üniversiteler ve yüksek teknoloji enstitüleri genel bütçeye dahil kamu kurumu ve kuruluşlarına tanınan mali muafiyet ler, istisnalar ve diğer mali kolaylıklardan aynen yararlanırlar” hükmüne istinaden, kiralama işlemlerini 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesi (g) bendine göre yapan genel bütçeli kuruluşlar gibi söz konusu Yasanın aynı maddesinden yararlanılmasında sakınca görülmed iği, diğer yandan 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesi (g) bendiyle ilgili olarak Sayıştay Temyiz Kurulunun 17.11.2015 tarih ve 40208 dosya numaralı kararındaki, “söz konusu kiralama işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale edilmes inde ve ihaleye tek istekli olarak katılarak İdarece belirlenen kira bedelinin üzerinde teklif veren … Kooperatifine verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır”. hükmü gereği Üniversitelerin 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesi (g) bendinden yararlanmasında sakınca olmadığı, pazarlık usulü ile yapılan kiralama işlemlerinde, ilgili taşınmazın yaklaşık kira tespit bedeli değerlerinin mevzuatına uygun şekilde ticaret odasından alınarak, kurumsal çalışma lar ile uyumlu tespitler yapıldığı ve uygulanmakta olduğu ifade edilmişse de, 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesi (g) bendine göre pazarlık usulünün; ancak taşınmazın, devletin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlardan olması ve işin özelliği, idareye yararlı olması veya ivediliği gereği kapalı ya da açık teklif yöntemler inin kullanılamıyor olması şartıyla uygulanabileceği ve 2547 Sayılı Yasanın 56’ıncı maddesi (b) fıkrasında yer alan hükmün, taşınmazların 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesi (g) bendine göre kiralanması işlemlerine cevaz vermediği ve 2886 sayılı Kanun’daki ihale usullerinin dışına çıkartılmasını kastetmediği anlaşılmaktadır.

Diğer yandan cevaba eklenen Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı; Ünivers ite mülkiyetindeki taşınmazların 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesi (g) bendine göre kiraya verilmesi özelinde verilmiş bir karar olmayıp kiralanabilir muhtelif alanların tahmini kira bedelinin hatalı belirlenmesi konusunda Sayıştay Denetçisinin kamu zararı iddiasına yönelik verilmiş bir karardır. Sayıştay Başkanlığının bu konudaki tutumu, 2020 yılı Sayıştay Başkanlığı Dış Denetim Genel Değerlendirme Raporunda kendini belli etmektedir. Söz konusu Raporun 4.1.3.3’üncü kısmına göre, Üniversitelerin mülkiyetinde bulunan taşınmazların 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesi (g) bendine göre pazarlık usulüyle kiraya verilemeyecektir.

Dolayısıyla Devletin özel mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altında olmayan taşınmazların kiralanmasında 2886 sayılı Kanun’da öngörülen esas ihale usulü yerine pazarlık usulünün kullanılması, ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanması ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.

Bu itibarla, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinin birinci fıkrasını n

(g) bendi kapsamında bulunmayan yerlerin ihalesinin mevzuat hükümlerine riayet edilerek kapalı teklif usulü ile gerçekleştirilmesi gerektiği düşünülmektedir.