Hizmet alımlarına ilişkin bazı ihale dokümanlarında işin niteliğine uygun cezai hükümlere yer verilmediği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 13 üncü maddesinin ikinci fıkrasında;

“İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır”,

“Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde ise,

“İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.”

Hükümleri yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekleri arasında yer alan Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1 maddesinde “İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir” denildikten sonra 16.1.1 maddesinde cezai hükümlerin 26 nolu dipnotta belirtilen durumlara uygun olarak idare tarafından doldurulması gerektiği belirtilmiştir.

Tip Sözleşme’nin 26 nolu dipnotunda yer alan hükümler incelendiğinde, işin niteliğine göre iki farklı ceza maddesi düzenlemesinden uygun olanın seçilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bunlardan birincisi, işin süresinde bitirilememesinin mümkün olduğu işlere ilişkin cezaları düzenleyen hükümler içermekte iken ikincisi, sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde uygulanacak olan cezaları düzenleyen hükümleri içermektedir.

Buna göre hizmet alımlarına dair ihalelere ilişkin sözleşmelerin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekleri arasında yer alan Tip Sözleşme esas alınarak hazırlanması; cezalara ilişkin hükümlerin de işin niteliğine göre Tip Sözleşme’nin 26 nolu dipnotunda belirtilen şartlara uygun şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemelerde, ihalesi gerçekleştirilen ve özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olan bazı hizmet alım işlerine ait sözleşmelerde, işin süresinde bitirilmeme durumu söz konusu olmamasına rağmen cezai hükümlerin bu bağlamda oluşturulduğu; işin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde uygulanacak olan cezalara ise sözleşmede hiç yer verilmediği görülmüştür.

Örnek olarak 2020/143620 ihale kayıt numaralı Vidanjör ve Kazıcı Yükleyici Kiralama Hizmet Alımı İşine ait sözleşme ve teknik şartnamede araçlar için belirli şartlar öngörülmesine rağmen işe ilişkin Sözleşme’de yalnızca “16.1.1.Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 0,03 tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır” şeklinde ceza hükmü olması nedeni ile işin sözleşme ve teknik şartnameye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde yükleniciye herhangi bir ceza verilemeyecektir.

Bu itibarla hizmet alım ihalelerine ilişkin sözleşmelere konulan cezai hükümlerin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekleri arasında yer alan Tip Sözleşme uyarınca işin niteliğine uygun olarak belirlenmesi gerekmektedir.