Karar Künyesi
Kurum tarafından anahtar teslim götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale edilen bazı yapım işlerinde verilen iş artışlarında yasal düzenlemelere aykırılık oluşturan işlemlerin bulunduğu görülmüştür.
Yapım işleri ihale uygulamalarında, ihale konusu yapım işini oluşturan imalatların proje, teknik şartname, mahal listesi ve diğer dokümanlarda belirlenerek ihale süreci içerisinde bir fiyata bağlanması temel kural olmakla birlikte, bir kısım teknik ihtiyaç ve zorunluluklar nedeniyle, ihale ile sözleşmeye bağlanan işlerin miktarının ve niteliğinin fenni olarak değiştirilmesi zorunlu olabilmektedir. Bu gereklilik sonucunda ise, ihale kapsamında ve sözleşme dâhilinde olmayan işlerin ihale üzerinde kalan yükleniciye yaptırılması gündeme gelmektedir.
Bu hususta, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinde düzenlemeler yapılarak, işin devamı sırasında ortaya çıkan bir iş artışının belli şartlar altında işin yüklenicisine yaptırılmasına imkân tanınmıştır.
Bu madde hükmüne göre, ihalesi yapılarak sözleşmesi imzalanan yapım işlerinde öngörülmeyen durumlar nedeniyle iş artışının yapılmasının zorunlu olması halinde; artışa konu olan işin sözleşmeye esas proje içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması durumunda iş artışı yapılabilecektir. Ancak, bu şartların yanında, iş artış tutarının madde hükmünde belirtilen oranlardan fazla olmaması zorunludur.
Yukarıda yer verilen şartların sağlanması ile iş artışına gidilmesi cihetinde karar alındığında, bu artışa konu iş kalemlerinin bedellerinin yükleniciye ödenebilmesi için bunların fiyatlarının belirlenmesi gerekecektir.
İşin devamı sırasında meydana gelen iş artışları ve bunların bedellerinin belirlenmesine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde yapılmıştır. Anılan Şartname’nin 22’nci maddesi ile sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespit edilmesine ilişkin usuller belirlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, bir iş artışı sonucu yeni fiyat yapılması gerekli olduğunda, söz konusu maddedeki yöntem ve esaslara uygun bir biçimde yeni birim fiyat oluşturulmalıdır.
Bu çerçevede, Çubuk Belediyesince anahtar teslim götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale edilen yapım işlerinin incelenmesi neticesinde bu işler kapsamında yapılan iş artış ve eksilişlerinde yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine riayet edilmediği, bunun bir sonucu olarak kamu kaynaklarının kullanım esasları ile örtüşmeyen uygulamaların mevcut olduğu görülmüştür. Bu hususta ki değerlendirmeler, uygulamanın niteliğine göre aşağıda ayrı başlıklar altında yapılmıştır.
Kanun’da Belirtilen Şartlar Gerçekleşmeden İş Artışı Yapılması
İş artışının şartları 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, yapım işlerinde öngörülmeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde başta, artışa konu olan işin sözleşmeye esas proje içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması zorunludur.
Bu nedenle, idarece iş artışına gidilebilmesi için öncelikle, iş artışı ihtiyacının öngörülmeyen bir durumdan ileri gelmesi gerekir. Nitekim aynı maddenin gerekçe metninde de, projenin tamamlanması için zorunluluk arz etmeyen ve önceden öngörülebilir nitelikteki işlerin iş artışı kapsamında yaptırılmasının önlenmeye çalışıldığı ifade edilmiştir.
Bu hüküm ve açıklamalar altında, idare görevlilerin projenin hazırlanması aşamasında özenli ve titiz biçimde hareket etmesi, işin kapsamında yaptırılması düşünülen ve önceden öngörülebilir bütün işleri projeye yansıtması gereklidir. Ancak, bütün çalışmalara rağmen öngörülemeyen veya öngörülmesi fiilen mümkün olmayan durumlar sonucunda ilave bir iş ihtiyacı söz konusu olursa, söz konusu 24’üncü madde de belirtilen şartlarında da sağlanmasıyla iş artışı yapılabilecektir. Bunun dışında, önceden öngörülmesi mümkün olan ve yapılması
zorunluk arz etmeyen ilave işlerin bu madde kapsamında iş artışı ile aynı yükleniciye yaptırılması mümkün değildir.
Ancak yapılan incelemede, gerek uygulama projelerinin yetersiz olması gerek bu projelerin işin uygulanması bakımından eksik olması gerekse de keyfi olarak değerlendirilebilecek gerekçeler nedeniyle iş artışına gidildiği görülmüştür. Örneğin, Belediye Hizmet Binası Yapım İşinde, projede dış cephe için “prekast kaplama” imalatı öngörülmüşken; uygulamada bu iş kalemi “kompozit kaplama” imalatı ile değiştirilmiştir. Bu değişikliğin hangi öngörülmeyen olaydan dolayı meydana geldiği ve bu imalatının yapılmasının zorunlu olduğuna ilişkin bir gerekçe ihale dosyasında mevcut değildir.
Yine aynı işte, projede yer almamasına rağmen daha estetik görüneceği gerekçesiyle “Marmara pijama mermer” imalatının iş artışı kapsamında yapılmasına karar verilmiştir. Böyle bir gerekçeyle iş artışına gidilmesinin yukarıda yer verilen mevzuat hükmüne aykırılık teşkil ettiği açıktır. Kaldı ki, söz konusu yapım işinin geçici kabulü yapıldıktan sonra iş artışı kapsamında yaptırılan mermer döşemesi üzerine doğrudan temin usulü ile “Halı kaplama” yaptırılmıştır. Dolayısıyla işin projesinde olmayan ve iş artışı kapsamında yaptırılan “Marmara pijama mermer” imalatının üzerine halı ile kaplanmış, iş artışı ile yaptırılan bu imalatın bir anlamı kalmamıştır.
Bu itibarla, yapım işlerinde iş artışına gidilmesi durumunda, yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin de belli edilen şartlara riayet edilmesi gerekmektedir. Aksi bir durumda, esas olarak rekabet şartları altında ve ihale süreci içerisinde belirlenmesi gereken fiyatların, idare ile yüklenici arasında, rekabete açık olmayan bir ortamda belirlenmesi söz konusu olacaktır. Bu durum ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen ihale ilkeleri ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda belirtilen kamu kaynağının kullanım esaslarına aykırılık oluşturacaktır.
İş Artış ve Eksilişlerinde Yaklaşık Maliyette Yer Alan Metrajların Esas Alınması
Yapım işinin devamı sırasında, ilave işlerin yapılması zorunluluğu ortaya çıktığında, öncelikle ihtiyaca konu iş kalemlerinin belirlenmesi, sonra bunların miktarlarının belirlenmesi tabiidir. Ancak bundan sonra, her bir iş kalemi için birim fiyat tespit edilecek, bu fiyatların iş kalemlerinin miktarı ile çarpılması sonucu ödeme yapılabilecektir.
Diğer taraftan, bazı durumlarda, idarenin muhtelif sebeplerle proje değişikliğine giderek ihale kapsamında bulunan bazı imalat kalemlerinden vazgeçebilmesi söz konusu olabilmektedir. Bu durumda işin vazgeçilen kısımlarının sözleşme bedelinden düşülmesi gerekmektedir. Proje değişikliğinin hukuki gerekçelerinin bulunması gerekliliğini bir kenara bırakırsak, bir takım imalat kalemlerinden vazgeçilmesi durumunda yüklenici ile idare hangi miktar ve fiyat üzerinden bir anlaşma yapılacağı hususu önem arz etmektedir. Birim fiyatla ihale edilen yapım işlerinde, iş kapsamında yaptırılacak iş kalemlerinin miktarlarının ve fiyatlarının sözleşme imzalanmadan önce belli olması nedeniyle bu süreci, vazgeçilen imalat kalemlerinin miktarı ile yüklenicinin sözleşme de bunlar için verdiği teklif tutarının çarpılması, bunun sonucunda ortaya çıkan bedelin sözleşme bedelinden düşülmesi suretiyle tamamlamak mümkündür.
Ancak, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde yüklenici işin tamamı için tek bir fiyat verdiği hususu ele alındığında, yapımından vazgeçilen imalatların bedellerinin nasıl hesaplanacağı önemli hale gelmektedir.
Çubuk Belediyesince 2016 yılında ihalesi yapılan yapım işlerinin sözleşme tarihinde bu konuda bir yasal düzenleme mevcut değildi. Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde bir iş artışında, artış bedelinin nasıl belli edileceğine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler yer almaktayken; iş eksilişi yapılması durumunda eksiliş tutarının nasıl hesaplanacağına dair bir hüküm yer almamaktaydı. İdareler bu süreci, gerek idare hukukunun genel prensipleri gerek yapım işleri sözleşmelerine ilişkin uygulamayı yönlendirmek görevi bulunan Yüksek Fen Kurulu’nun muhtelif zamanlardaki karar ve görüşleri ile yürütmek durumunda kalmışlardır. Aynı zamanda Sayıştay Temyiz Kurulunca da bu cihette kararlar verilmiştir.
Bu görüş ve kararlara göre, usulde paralellik ilkesi gereği iş artışında uygulanan yöntemlerin iş eksilişi durumunda da uygulanması genel kabul görmüş bir uygulama haline gelmiştir.
Uygulama bu şekilde sürdürülmekteyken; Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesine 08.08.2019 tarihinde eklenen bir fıkra ile proje değişikliğine bağlı olarak iş eksilişinin ortaya çıktığı durumlarda, iş eksilişi kapmasına giren imalatlarının fiyatlarının hesaplanmasında bu maddede yer alan yeni fiyatın tespitine ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilerek, değişiklikten önce genel ilkelere, yargı kararlarına göre sürdürülen uygulama yasal zemine kavuşturulmuştur.
Yukarıda yer verilen açıklamalara göre, projede değişiklik yapılması nedeniyle bir iş eksilişinin söz konusu olması durumunda, iş eksilişine konu imalatların bedelleri, bahis konusu Şartname’nin 22’nci maddesinde iş artışının bedelinin tespitine ilişkin hükümler çerçevesinde belirlenecektir. Yapımından vazgeçilen imalatların bedelinin hesaplanabilmesi için ise öncelikle, eksilişi yapılan imalatların, bunların fiyatlarının belirlenmesine imkân tanıyacak ölçüde iş kalemi olarak ortaya çıkarılması, daha sonra bunların miktarlarının tespit edilmesi gereklidir. Dolayısıyla, yapımından vazgeçilen imalatların bedelinin sözleşmeden düşülmesinde, bu imalatların fiyatlarının doğru bir şekilde belirlenmesinin yanında, miktarlarının da proje esas alınarak net bir şekilde belirlenmesi zorunludur. Aksi bir durum taraflar açısından hakkaniyete aykırı düşecektir. Zira yüklenici projenin tamamına teklif verdiğine göre, yapımından vazgeçilen imalatların bedellerini miktarlarını esas alarak teklifine yansıtmıştır.
Ancak, yapılan incelemede, yaptırılmasından vazgeçilen imalatların miktarlarının yaklaşık maliyet cetvelinden alındığı görülmüştür. Bu uygulama, yaklaşık maliyet cetvelinin uygulama projesi ile bire bir örtüştüğü durumlarda doğru bir netice verse de, yaklaşık maliyet ile uygulama projesi arasında farklılıklar bulunduğu durumda gerçekçi bir sonuç vermeyecektir. Nitekim Raporumuzun “Yaklaşık Maliyetin Gerçekçi Hazırlanmaması” başlıklı bulgusunda da açıklandığı gibi, Belediye Hizmet Binası Yapım İşi ihalesinde ilişkin yaklaşık maliyet cetveli ile proje arasında önemli farklılıklar bulunmaktadır. İdare, bu farklılıklara rağmen vazgeçilen imalatlarda hatalı yaklaşık maliyet metrajlarını kullanarak mukayeseli keşif yapmıştır.
Bu durum yukarıda yer verilen yasal düzenlemelere aykırılık teşkil ettiği gibi, kamu kaynaklarının verimli kullanılmaması riskini de beraberinde getirmektedir. Bu nedenlerle, yapım işlerinde iş eksilişi yapıldığı durumlarda, eksiliş yapılan imalat kalemlerinin miktarlarının yaklaşık maliyet cetvelinden değil, proje esas alınarak belirlenmelidir.
Yeni Birim Fiyatların Tespitinde Ticaret Odasının Onayı Olmayan Yerel Rayiçlerin Kullanılması
Yapım işlerinde bir iş artışının söz konusu olması durumunda, artışa konu imalatların fiyatının nasıl belirleneceğine ilişkin düzenlemeler Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinde yer almaktadır.
Bu maddeye göre, bu Şartname’de belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale
dokümanın veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin bedelleri ile 21’inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak işlerin bedelleri, yine bu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilecektir.
Buna göre, iş artışının söz konusu olduğu durumda önce bu madde de belirtilen esaslar çerçevesinde bir analiz oluşturulacak daha sonra bu analizde yer alan girdiler için yine bu madde de belirtilen yöntemlerden biri, birkaçı veya tamımı kullanılarak rayiç tespiti yapılacaktır.
Rayiçlerin tespitine yönelik olarak madde de belirtilen yöntemlerden yerel rayiçlerin kullanılması cihetine gidildiğinde ise bunların ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ait yerel rayiçler olması zorunludur.
Ancak, Belediyece ihalesi gerçekleştirilen ve sözleşmenin uygulanması sırasında iş artışı söz konu olan yapım işlerinde, yeni fiyatın tespitinde kullanılan rayiçlerin ticaret ve/veya sanayi odası onaylı olmadığı görülmüştür. Bu durum, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca, söz konusu Şartname’nin öngördüğü bir biçimde onay mekanizmasının işletilmemesi durumunda, piyasa rayiçlerinin üzerinde yerel rayiçler kullanılarak yeni fiyat tespit edilmesi, bu durumda da kamu kaynaklarının ekonomik ve verimli kullanılması prensibi ile örtüşmeyen mali işlemlerin gerçekleşmesi riski meydana gelmektedir.
Bu itibarla, iş artışına konu imalatların fiyatlarının tespitinde yerel rayiçlerin kullanılması söz konusu olduğunda, bunların ticaret ve/veya sanayi odalarınca onaylanmış olması gerekliliğine dikkat edilmesi gerekmektedir.