Şirket personeli olan 8 kişinin, ücretleri Şirket tarafından ödendiği halde Şirketin bünyesinde hizmette bulunmadığı, herhangi bir hizmet sözleşmesi bulunmadığı halde fiilen İstanbul Büyükşehir Belediyesinde çalıştırıldığı görülmüştür.

KİPTAŞ, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na tabi bir anonim şirkettir. Türk Ticaret Kanunu’nun 16 ve 18’inci maddesinde belirtildiği üzere belediye tarafından ticari şekilde işletilmek üzere kurulan kuruluşlar da tacirdir ve her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekmektedir.

Kanun’un “Özen ve bağlılık yükümlülüğü” başlıklı 369’uncu maddesinde de, yönetim kurulu üyeleri ve yönetimle görevli üçüncü kişilerin, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmekle yükümlü olduğu belirtilmiştir.

Yapılan incelemede, diğer şirket ve kuruluşlarda görevlendirilen personele ilişkin Şirketten temin edilen bilgilere göre; Şirkete 2022 yılı toplam maliyeti 2.797.764,91 TL olan 8 işçinin fiilen İBB bünyesinde görevlendirilerek çalıştığı, belirtilen personel için Büyükşehir Belediyesi ile herhangi bir hizmet alımı/geçici görevlendirme sözleşmesi yapılmadığı, personelin sosyal hakları dahil tüm masraflarının Şirket tarafından karşılandığı, Büyükşehir Belediyesinden herhangi bir bedel tahsil edilmediği, söz konusu personelin işe alınır alınmaz İBB bünyesinde görevlendirildiği ve uygulamanın aşağıdaki tabloda görüleceği üzere süreklilik kazandığı tespit edilmiştir.

Tablo 4: İBB Bünyesinde Görevlendirilen Personelin İşe Alım ve Görevlendirme Tarihleri

Kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan personelin bu kurumlar arasında geçiş yapabilmesine veya geçici görevlendirilmesine ilişkin yasal mevzuat bulunmasına karşın; Türk Ticaret Kanunu’na tabi, kurumlar vergisi mükellefi olan, bu kapsamda gelir ve giderini tam olarak beyan etme yükümlülüğü bulunan ve kâr amacı güden belediye şirketinin personelini başka kurum, kuruluş ve şirketlerde bedelsiz çalıştırabileceğine ilişkin herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Öte yandan, söz konusu personel için ödenen ücretler ve yapılan giderler, ticari kazancın tespiti esnasında, ticari kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi için yapılan giderler kapsamında olmayacağından, vergi mevzuatı açısından sorunlara neden olacaktır.

Yukarıda yer alan denetim tespiti üzerine, Şirket tarafından özetle;

• 5393 sayılı Kanun'un 70'inci maddesi ve 5216 sayılı Kanun'un 26'ncı maddesinden bahsedilerek belediye iştirak şirketlerinin, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmalarına rağmen gerek sermayesinin kamuya ait olması gerek yasal düzenlemelerle kendilerine kamu tüzel kişilerine tanınan bazı yetkilerin tanınması gerekse faaliyet alanlarının belediyenin görev ve hizmet alanı olması sebebiyle herhangi bir ticaret şirketinden farklı konumda olduğu, ayrıca belediye iştiraklerinin politika ve stratejilerinin belediye yönetimince şekillendirildiği ve iştiraklerin gerçekte bir kamu kurumu olan belediyenin bir uzantısı olduğu ve kamu hizmeti sağladığı,

• Şirketin bir belediye iştiraki olduğu ve kamu hizmeti sağlayarak İstanbul halkının gereksinimlerinin karşılanmasında aktif bir şekilde rol aldığı,

• 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici İş İlişkisi” başlıklı 7’nci maddesiyle “Geçici iş ilişkisi, özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabilir.” hükmünün düzenlenmiş olduğu, aynı maddenin son fıkrasına göre de şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde çalışanlar ile aynı şekilde hâkim teşebbüs veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir şirkette görevlendirme yapılmak suretiyle geçici iş ilişkisi kurulabileceği, bu hükümlere göre de geçici iş ilişkisi kurulduktan sonra her türlü ücret ödemelerinin devreden işverenin yükümlülüğünde olduğunun hükme bağlandığı,

  
  

• 6102 sayılı Kanun’un 195 ve devamındaki maddelerinde yer alan şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerinin uygulanmasında kamu tüzel kişiliği ve özel tüzel kişilik ayrımı yapılmamış olduğundan kamu tüzel kişilerinin de şirketler topluluğu kapsamında değerlendirilebileceğinin anlaşılmakta olduğu ve bu çerçevede yukarıdaki mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, İstanbul Büyükşehir Belediyesinin bizatihi kendisinin (kamu) tüzel kişilik olduğu ve Türk Ticaret Kanunu’nda belirtilen “Hakim Teşebbüs” ve “Tüzel Kişilik” olarak düzenlenen hüküm içerisine kamu tüzel kişiliğinin de dahil olduğu, dolayısıyla İBB tüzel kişiliğinin şirketler topluluğunun hakim teşebbüsü olarak değerlendirilebileceği,

• Gerek İş Kanunu gerek Türk Ticaret Kanunu hükümleri bir arada değerlendirdiğinde, Belediye şirketlerinde görev yapan personelden uygun görülenlerin veya ihtiyaç duyulanların geçici iş ilişkisi kapsamında İBB’de görevlendirilebileceğinin anlaşıldığı,

• Söz konusu personelin bir kısmının yukarıdaki hükümler uyarınca geçici iş ilişkisi kapsamında faaliyette bulunmakta iken; bir kısmının da Şirketin ticari faaliyetlerini yerine getirmek amacıyla İBB'nin çeşitli birimlerinde ve noktalarında dönem dönem kısa süreli olarak İBB ile birlikte yürütülen kamu faaliyetlerinin yerine getirilmesi amacıyla hizmet verdiği,

• Personelin Şirket kadrosunda tam zamanlı olarak çalışmakta olduğu, Şirket içindeki görevlerine paralel pozisyonlarda ve Şirketin temas noktası olarak İBB ile ortak yürütülen bazı işlerin takibi ve tamamlanması amacıyla kamu hizmetlerinin aksamaması için İBB bünyesinde geçici olarak ve kısa süreli görevlendirildiği ve bu görevlerin süreklilik arz etmediği,

• Bulguya konu uygulamaların Türkiye’deki pek çok belediyede de benzeri bir şekilde uygulanmakta olduğu, ancak bulgudaki açıklamalardan konunun ve ilgili mevzuatın farklı yorumlanabileceği, uygulamada birlik sağlanması ve takibi amacıyla bulguda tenkit edilen hususların değerlendirilmiş olup geçici iş ilişkisi ve kısmı süreli çalışma gibi geçici uygulamalara son verilerek öneri doğrultusunda gerekli işlemlerin yapılacağı,

İfade edilmiştir.

Ancak, şirketler ile pay sahipleri arasındaki ilişkiler kanunlarla düzenlenmiş olup; belediyeler ile ortak olduk oldukları şirketler arasındaki mal ve hizmet alımları kural olarak ihale mevzuatına tabi tutulmuştur. Belediye şirketleri, kamu kaynağı kullanmaları dolayısıyla, haklarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi olma gibi getirilen kısıtlamalar haricinde, hukuken 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na tabi diğer şirketlerden farklı bir konumda tutulmamışlardır.

Diğer taraftan belediye şirketlerinin politika ve stratejilerinin belediyelerce belirleneceğine ilişkin bir yasal düzenleme bulunmayıp, bu şirketlerin yönetim faaliyetleri 6102 sayılı Kanun’da belirtilen organları tarafından yerine getirilmektedir. 5216 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesinde düzenlenen büyükşehir belediyelerinde yöneticilik sıfatını haiz personelin bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabileceği hükmü, belediyelerin şirketleri yönetmesine ilişkin olmayıp, belediyelerin şirket organlarında temsilci bulundurulabilmeleri açısından, ilgili personele 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile getirilen sınırlamanın kaldırılmasına ilişkindir.

Ayrıca Şirket tarafından, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici İş İlişkisi” başlıklı 7’nci maddesi kapsamında holding bünyesi içinde bulunan veya aynı şirketler topluluğuna bağlı şirketler için düzenlenen geçici iş ilişkisinin, belediye ve belediye şirketleri arasında da kurulabileceği belirtilse de, maddede belirtildiği üzere bu düzenleme şirketler arasındaki ilişkiler için getirilmiş olup; kamu idaresi olan belediyelerin geçici ya da sürekli iş ilişkisi kurması, “Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” hükümleri ile düzenlenmiştir. Buna göre belediyelerin şirketlerinde istihdam edilen işçilerle geçici de olsa iş ilişkisi kurması mümkün bulunmamaktadır

Şirket tarafından, geçici iş ilişkisi kurulabilmesine yönelik olarak belediyelerin de şirketler topluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine dayanak olarak, 6102 sayılı Kanun’un şirket topluluğu kavramını düzenleyen 195’inci maddesinde kamu tüzel kişiliği ve özel tüzel kişilik ayrımına gidilmediği belirtilse de, anılan madde ticaret şirketlerine ilişkin düzenlemeler getirdiğinden, kamu tüzel kişilikleri zaten madde kapsamı dışında tutulmuş olmaktadır.

Sonuç olarak, Şirket tarafından gerçekleştirilen mevcut uygulamanın mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, söz konusu personele belediye hizmetlerinde ihtiyaç duyulması halinde, 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen ek 20’inci madde uyarınca doğrudan hizmet alımı suretiyle Belediyede görevlendirilmesinin yerinde olacağı değerlendirilmektedir.