İdarenin Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından her biri ayrı bir ihale konusu olan mal alımı, hizmet alımı ve yapım işi bir arada ihale edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde;

“Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları, Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme,

muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

Mezkûr Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde ise, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.

…” denilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemeyecektir.

İdare tarafından; mal alımı, hizmet alımı veya yapım işi anlamında ihalenin konusunun

doğru bir şekilde tespit edilmesi ihalelerde rekabetin sağlanması açısından elzemdir. Aralarında doğal bir bağlantı bulunmayan mal alımı, hizmet alımı veya yapım işlerinin bir arada ihale edilmesi, bu işlerden yalnız biri hakkında teknik imkâna sahip olan isteklilerin ihaleye katılımını büyük ölçüde engelleyecektir. Ayrıca her bir iş türüne göre ihale mevzuatında yer alan hükümler farklılık göstermektedir.

2018/197257 ihale kayıt numaralı “Park ve Bahçelerin Onarımı ve Peyzaj İşleri Yapım İşi”ne ait yaklaşık maliyet cetvelinde toplam 253 kalem iş bulunmaktadır. Söz konusu iş kalemlerinin teknik şartnamede yer alan niteliklerine göre yaklaşık maliyetleri aşağıdaki tabloda gösterildiği gibidir:

Tablo 14: Bazım İş Kalemlerinin Yaklaşık Maliyetini Gösterir Cetvel

Yukarıdaki tabloda incelendiğinde ayrı ayrı ihale edilmesi gereken yapım, hizmet ve mal alımı işlerinin bir arada yapım işi olarak ihale edildiği görülmektedir. Şöyle ki; söz konusu ihalede iş kalemleri Maltepe ilçesi genelindeki park, bahçe, yeşil alanlar ile kamuya ait alanlar, okullar ve mabetlerde yapılacak uygulamaları kapsamaktadır.

Yapılan işler listesi ve ataşmanlar incelendiğinde, ilçe sınırları içerisinde yer alan muhtelif parkların, kamuya ait alanların çeşitli bakım onarımlarının gerçekleştirildiği yine muhtelif parklarda ve kamuya ait alanlarda peyzaj uygulaması, ağaç dikimi-budaması, çiçek sulama, çocuk oyun grubu montajı gibi işlerin yapıldığı görülmüştür.

Örneğin, en son düzenlenen geçici hakedişte yer alan yapılan işler listesi incelendiğinde, Maltepe ilçesi sınırlarında yer alan Adile Naşit Parkında sert zemin sökülmesi, perde-bordür ve kalıp imalatı, Barış Manço Parkında elektrik tesisatı imalatı gerçekleştirilmekte iken Sanatçılar Parkında çanak açımı, yabani ot temizliği, çim biçimi işleri gerçekleştirilmektedir. Bir başka ifade ile “A” parkına yapılan bordür döşeme, “B” parkına yapılan fidan-çiçek dikimi ve “C” parkına monte edilen fitness aletleri ve “D” yeşil alanında yapılan sulama işi arasında ihale mevzuatı açısından herhangi bir kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunmamaktadır. Bahse konu ihale kapsamında yapılan işlerin büyük bir çoğunluğu bu minvaldedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin niteliği” başlıklı 64’üncü maddesinde aynen;

“4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, hizmet alımı ve yapım işleri tanımlanırken işler sayma yöntemiyle belirlenmiş ve sayılan yapım işlerine nitelik itibarıyla benzer olan işler de yapım işi kapsamında kabul edilmiştir. Bu çerçevede, yapım işleri arasında ismen sayılmayan bir işin yapım işi olarak kabul edilebilmesi için, bu işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliği yanında, uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartnameye dayanması, yapım müteahhidinin deneyiminin arandığı ve onun uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden ziyade ağırlıklı olarak malzeme, makine ve ekipman girdisine ihtiyaç duyulması ve istisnalar dışında fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesi koşulunun aranması gerekmektedir. Bu nedenle, gerek hizmet alımı gerekse yapım işleri arasında ismen sayılmayan, ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin, bir işin yapım işi sayılabilmesi için gereken ve yukarıda belirtilen şartları taşımaması nedeniyle “hizmet” tanımı kapsamında hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir…” denilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükmünden anlaşılacağı üzere fidan dikim işleri ile buna benzer çim biçme, ağaç budama, sulama ve bu minvalde olan işlerin hizmet işi olduğu izahtan varestedir.

Ayrıca hizmet alımı işi veya mal alım işinin yapım işi kapsamında ihale edilmesi ihalenin konusuna göre uygulanacak olan mevzuat hükümlerinin hatalı uygulanmasına yol açmaktadır. Şöyle ki; her ihalenin konusunun kendi uygulama yönetmelikleri bulunmaktadır. Tip sözleşmeler ve idari şartnameler her bir ihalenin konusuna ilişkin uygulama yönetmeliklerinin eklerinde yer almaktadır. Yaklaşık maliyet hesabı uygulama yönetmeliklerinde yer alan farkı usullere göre yapılmaktadır. Örneğin yapım işi kapsamında yüklenici karı %25 olarak öngörülmüşken hizmet işlerinde yüklenici karı en fazla %7 olabilecektir. Yine ihaleye katılabilmek için gerekli olan yeterlik kriterleri her bir ihale usulüne göre farklılaşmaktadır.

Söz konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.6’ncı maddesinde “Yapım İşlerinde Benzer İş Gruplarından A XVIII grubu işler benzer iş olarak değerlendirilecektir.” denilmiştir.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’ne ekli listede yer alan söz konusu gruptaki işler karayolu, demiryolu, havaalanı, baraj, spor ve rekreasyon alanları için saha tanzim işleri, peyzaj sahaları tanzim işi ile yüzey ve platform işlerini kapsamaktadır.

Yine idari şartnamenin 7.5.1’inci maddesinde istekli tarafından teklif edilen bedelin % 50’sinden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belge istenmiştir. Bir başka ifade ile idarece yaklaşık maliyetinin 32.350.682,54 TL olarak hesaplandığı bu işte yaklaşık olarak 15-16 milyonluk tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi istenmektedir.

Yaklaşık maliyetin 10.873.588,74 TL’lik kısmının hizmet işlerinden 938.183,49 TL’lik kısmının ise mal alım işinden oluştuğu bu ihalenin yapım işi ihalesi olarak ihale edilmesi sebebiyle söz konusu alanlarda faaliyet gösteren ancak yapım işi kapsamında yaklaşık 15-16 milyonluk tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi bulunmayan firmaların, ihale kısmi teklife de kapalı olduğundan, ihaleye katılma imkânı kalmamış ve rekabet büyük ölçüde engellenmiştir.

Yine ihale kapsamında istekli olabileceklerden kendi malı olarak sunulması istenen teleskobik hidrolik sepetli mobil platformlu kamyon, yol süpürme makinesi, paletli mini

ekskavatör ile kontrol teşkliatı tarafından kullanılmak üzere 2018 model 4 adet binek araç (kendi malı şartı yok) talep edilmesi hususu da göz önüne alındığında ihaleye katılım koşullarının büyük ölçüde zorlaştığı görülmektedir. Nitekim söz konusu ihale kapsamında 19 adet doküman indirildiği ancak sadece 3 firma tarafından teklif verildiği bu 3 tekliften birinin ise kendi malı araç sunamaması nedeni ile geçersiz olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen denetim tespitine binaen, İdare tarafından; park, bahçe ve yeşil alanlara ilişkin hizmetlerin sürekliliği; mal alımı, hizmeti alımı ve yapım işinin farklı yükleniciler tarafından yapılmasının çalışma alanındaki uyumu ve birlikteliği engelleme ihtimali; işin yapımı sırasında ve sonradan ortaya çıkacak zararlarda yüklenici sorumluluğunun belirlenmesi gibi nedenlerle söz konusu işler arasında doğal bağlantı ilişkisi kurulduğu; nüfus artışı, parklara ve bunların üzerindeki malzemelere olan talebin artması ve personelin talepleri ayrı ayrı karşılamasında yaşanan zorluklar ve tasarruf gibi nedenlerle kamu zararı oluşturmaksızın ihtiyaçların temin edildiği, ihale kapsamında temin edilen fiyatların piyasa fiyatlarına göre daha düşük olduğu, bundan sonraki ihalelerde gereken özenin gösterileceği ifade edilmiştir.

Kamu idaresi cevabında öne sürülen nedenler mal, hizmet ve yapım işlerinin bir arada ihale edilmesine olanak tanımamaktadır. Örneğin; bir arada ihalenin nedenleri arasında sayılan ihale öncesi ve sonrası ortaya çıkacak zararlarda sorumluluğunun belirlenmesi ile ilgili olarak; mal, hizmet ve yapım işlerinin her birinde gerek İdarenin gerekse yüklenicinin ihale öncesi ve sonrasına yönelik uyması gereken kurallar, bu kurallara uyulmaması halinde, yine her iki taraf için uygulanacak yaptırımların bulunduğu unutulmamalıdır.

Kamu ihaleleri açısından rekabet ilkesi, idarenin sağlanacak hizmeti en uygun bedele bulabilmesini, diğer bir ifadeyle, en kaliteli mal ve hizmeti en uygun bedelle alabilmesini amaçlamaktadır. İhalelere mümkün olduğu kadar çok isteklinin katılması rekabetin asıl amaçlarındandır. Nitekim kamu ihalelerinde en avantajlı teklifin alınması ihaleye katılımın artırılmasıyla mümkün olabilmektedir.

Bu itibarla Kurum tarafından niteliği gereği farklı ihalelerin konusuna giren mal, hizmet ve yapım işleri aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı herhangi bir şüpheye mahal bırak bırakmayacak şekilde ortaya konulmadıkça yapım işi olarak bir arada ihale edilmemeli ve gerçekleştirilecek olan ihalelerde temel ihale ilkeleri olan saydamlık, rekabet, eşit muamele ve kaynakların verimli kullanılmasını hususlarına azami derece özen gösterilmelidir.