İdarenin mülkiyetinde veya tasarruf yetkisinde bulunan taşınmazları 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca ihale edilmekte ve kiralanmaktadır. İhaleye katılacak olan isteklilerden ihaleye katılımın ön şartı olarak istenen geçici teminatın oranı da yine mezkûr Kanun’da belirlenmiştir. İdarelerin Kanun hükmünü genişleterek daha yüksek bir oran belirlemesi veya Kanun’da yer almayan başkaca teminatlar istemesi mümkün değildir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 2’nci maddesinde ihalede rekabetin sağlanmasının esas olduğu, “Geçici teminat” başlıklı 25’inci maddesinde ise isteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3'ü oranında geçici teminat alınacağı hüküm altına alınmıştır.

2886 sayılı Kanun uyarınca yapılacak ihalelerde isteklilerden alınabilecek teminat miktarı Kanun ile belirlenmiştir. İdare Kanun’da yazılı oranın altında bir geçici teminat miktarı belirleyemeyeceği gibi, Kanun’da yazılı olmayan ve rekabet ve katılımı engelleyici bir teminat da isteyemeyecektir.

Yapılan incelemede, Avcılar Belediyesince 2886 sayılı Kanun uyarınca kiraya verilen ve aşağıdaki tabloda ayrıntısına yer verilen kiralama işlemlerinde yasal dayanağı olmaksızın

tahmin edilen bedelin %27’si oranında ihale iştirak teminatı yatırılmasının şart koşulduğu görülmüştür.

Tablo 23: İştirak teminatı yatırılması şartı getirilen ihaleler

Nitekim, İstanbul 7’nci İdare Mahkemesince verilen 24.04.2008 tarih ve E:2007/1632, K:2018/732 sayılı Karar’da 2886 sayılı Kanun hükümleri uyarınca müteahhit veya müşterinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda ihalenin iptal edilerek varsa geçici teminatın irat kaydedilmesi gerekirken, uyuşmazlıkta, yasada yer almayan ikinci bir teminat tutarının iştirak teminatı adı altında alınmasında ve sonrasında gelir kaydedilmesinde yasal isabet bulunmadığı belirtilmiş, söz konusu Karar Danıştay 13’üncü Dairesinin E: 2008/13874, K: 2012/135 sayılı Kararı ile onanmıştır.

Gerek mevzuat hükümleri gerekse yargı kararları gereğince Kanun’da yer almayan bir teminat tutarının iştirak teminatı adı altında alınması yasal mevzuata aykırı olduğu gibi ihaleye katılımı kısıtlayıcı ve rekabeti engelleyici bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. Zira, söz konusu kiralama ihalelerine ihaleyi kazanan mevcut kiracılar dışında başka istekliler katılmamıştır.

İdare tarafından yapılacak olan ihalelerde mevzuat hükümlerine riayet edilmesi, rekabeti engelleyecek uygulamalardan kaçınılması gerekmektedir.

Kamu idaresi cevabında özetle; Belediyenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na tabi olduğu, aynı Kanun’un 53’üncü maddesi gereği bütün ihalelerin bir sözleşmeye bağlanacağı, Milli Emlak Genel Tebliği’nin (Sıra No: 300) VII. GEÇİCİ TEMİNAT maddesinde belirtilen

kiralama ihalelerinde tahmini kira bedelinin % 3 (yüzde üç)’ünden az olmamak üzere % 30 (yüzde otuz)'una kadar geçici teminat alınabilir hükmüne atıfta bulunularak ihale dokümanının düzenlendiği, kanun hükümlerine aykırı olmamak üzere düzenlenen sözleşme ve şartname hükümlerine göre işlemlerin yürütülmesi gerektiğinden, şartname ve sözleşme hükümlerine göre işlem yapıldığı belirtilmiştir.

Sonuç olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda teminat hususunda geçici ve kesin teminat olmak üzere ikili bir ayrıma gidilmiş, geçici ve kesin teminatın oranları da kesin olarak belirlenmiştir. Buna göre ihale öncesinde alınacak olan geçici teminat oranı %3 olup Kanun’un herhangi bir yerinde bu oranın idarenin inisiyatifi ile yükseltilebileceğine ilişkin bir ibare bulunmamaktadır.

300 sıra numaralı Milli Emlak Genel Tebliği’nde “Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi görev ve yetkisi, 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü maddesinin (b) bendine göre Bakanlığımıza ait olup, bu işlemler esas olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve bu Kanunun 74 üncü maddesine istinaden çıkarılan Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği hükümlerine göre yürütülmektedir.

Buna göre, Hazinenin özel mülkiyetinde ve Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazların kiraya verilmesi işlemleri ilgili mevzuat hükümleri dikkate alınarak aşağıda belirtilen esaslara göre yürütülecektir.” denilmektedir.

Tebliğ’in “I.TANIMLAR” başlıklı kısmında Tebliğ’de geçen “taşınmaz” ifadesinin hazinenin özel mülkiyetinde veya devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazları, “Yönetmelik” ifadesinin ise Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliğini ifade ettiği belirtilmektedir.

Belediyelere ait taşınmazlar hazine ve devlete ait taşınmazlar kapsamında bulunmadığından, belediye taşınmazları hakkında gerek 300 sıra numaralı Milli Emlak Genel Tebliği gerekse de Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği hükümleri uygulanmamaktadır.

Nitekim, Antalya 2. İdare Mahkemesince verilen 31.10.2006 tarih ve 2006/1861 sayılı Kararı onayan Danıştay 13. Dairesinin vermiş olduğu 21.10.2008 tarih ve 2008/6874 sayılı

Kararı ile belediyeye ait taşınmazların devlete ait hazine taşınmazları gibi değerlendirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Söz konusu husus birçok mahkeme kararı ile de sabittir.

Devletin özel mülkiyetindeki taşınmaz kavramı, hazinenin özel mülkiyetinde olan taşınmazları ifade ettiğinden 300 sıra numaralı Milli Emlak Genel Tebliği hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında uygulanması mümkün değildir.

Bulguda da yer verildiği üzere 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda yer almayan ikinci bir teminat tutarının “iştirak teminatı” adı altında alınmasında yasal isabet bulunmadığı yönündeki İstanbul 7. İdare Mahkemesince verilen 24.04.2008 tarih ve E:2007/1632, K:2018/732 sayılı Karar, Danıştay 13. Dairesinin E: 2008/13874, K: 2012/135 sayılı Kararı ile onanmıştır.

Yukarıda yer alan açıklamalar ve yargı kararları birlikte değerlendirildiğinde Kanun’da yer almayan bir teminat tutarının iştirak teminatı adı altında alınmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı rahatlıkla anlaşılmaktadır. Söz konusu uygulamanın düzeltilmesi, bundan sonra yapılacak işlemlerde mevzuat hükümlerine uygun davranılması önem arz etmektedir.