Kamu idaresinin yetki ve imtiyazında olan toplu taşıma hizmetlerine ilişkin olarak, otobüs hatlarının kiraya verilmesi işleminin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na uygun yapılmadığı görülmektedir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 1’inci maddesinde belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’a göre yapılacağı, "Tanımlar" başlıklı 3’üncü maddesinde idarenin; ihaleyi yapan daire, kurum ve kuruluşları ifade ettiği, "İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu" başlıklı 36’ncı maddesinde ise 1’inci maddede yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu, diğer usullerin ancak ilgili maddelerde yazılı şartların gerçekleşmesi durumunda yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun’un 3’üncü maddesinde de ifade edildiği üzere Kanun’a tabi kurum ve kuruluşlar genel olarak ‘idare’ olarak tanımlanmış ve bu ifade Kanun’un birçok maddesinde

yerini bulmuştur. Pazarlık usulüyle yapılabilecek işler Kanun’un 51’inci maddesinde bentler halinde tek tek sayılmıştır.

Kanun’un diğer maddelerinde ifade edilen "idare" kavramı yerine 51’inci maddesinde "Devlet" kavramı kullanılmıştır. Aynı Kanun’un diğer maddelerinde, hatta aynı maddenin diğer bentlerinde Kanun’a tabi kurumlar için idare kavramı kullanılırken (g) bendinde “idarelerin özel mülkiyetinde" kavramı yerine "Devletin özel mülkiyetinde" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan" kavramlarının kullanılması idare kavramından başka bir mana ve içeriği ifade ettiğini açıkça göstermektedir.

Belediyelerin 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendi uyarınca ihale yapamayacağına ilişkin birçok Danıştay Kararı da bulunmaktadır. Örneğin bir idare mahkemesi belediyenin 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendi uyarınca pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetin gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümen kararını, mülkiyeti belediyelere ait taşınmazların 2886 sayılı Yasa'nın 51’inci maddesinin (g) bendi kapsamında kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin olanaklı olmadığı gerekçesi ile iptal etmiş, söz konusu karar Danıştay 13. Dairesinin 21.10.2008 tarih ve 2007/4476 E., 2008/6874 K. sayılı ilamı ile onanmıştır.

Ayrıca, 5393 sayılı Belediye Kanunu uyarınca belediye; belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idarî ve malî özerkliğe sahip ve “Devlet” tüzel kişiliğinden ayrı bir kamu tüzel kişiliğini ifade etmektedir.

Kaldı ki otobüs hatlarının kiraya verilmesi işlemi, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/g maddesinde belirtilen taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisinden biri olmayıp, idarenin yetki ve imtiyazında olan toplu taşıma hizmetlerine ilişkin hakkın devredilmesidir. Dolayısıyla otobüs hatlarının kiraya verilmesi işlemi, anılan Kanun’un 51/g maddesinin kapsamı dışındadır.

Kamu idaresi tarafından on adet yeni otobüs hattının kiraya verilmesi işleminde, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 36’ncı maddesinde yer alan tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulüne aykırı olarak aynı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendinde belirtilen pazarlık usulünün kullanıldığı görülmüştür.

2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendinde belirtilen Devletin özel mülkiyetindeki taşınmaz kavramının, hazinenin özel mülkiyetinde olan taşınmazları ifade ettiği açıktır. Dolayısıyla, kamu idaresinin söz konusu maddeden yararlanarak yapmış olduğu, pazarlık usulü ile işletme hakkının devri mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.