Büyükşehir Belediyesine ait 7 adet büfe, 2020 yılı içerisinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine aykırı olarak pazarlık usulüyle kiraya verilmiştir.

2886 sayılı Kanun’un 2'nci maddesinde; “Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.

36'ncı maddesinde; “Bu Kanunun 1’inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır.

51/g maddesinde; “Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,…” hükümlerine yer vermiştir. Yukarıdaki Kanun hükümleri birlikte

değerlendirildiğinde; ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının, Kanun'un temel ilke ve prensiplerinden olduğu ve bu ilke ve prensibin gereği olarak, Kanun'un 36'ncı maddesi hükmünde yer alan kapalı teklif usulünün esas usul, diğer usullerin ise belirli şartlar dâhilinde uygulanacak istisnai usuller olduğu anlaşılmaktadır.

Bahse konu ihalelerin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/g maddesine istinaden pazarlıkla yapılması mümkün değildir. Zira 51/g maddesi; pazarlık usulünün kullanılabilmesi için, ilgili taşınmaz malın Devletin özel mülkiyetinde olması veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında olması, şartına bağlamıştır. Dolayısıyla Belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar için pazarlık ihalesi yapılması mümkün görünmemektedir.

Her ne kadar, 2886 sayılı Kanun'un “Kapsam” başlıklı 1'inci maddesi; belediyelerin alım, satım, yapım, kira, hizmet trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanundaki yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmişse de, "Devletin özel mülkiyetindeki" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler" ifadelerinden; Belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların değil, bilakis Hazineye ait olan taşınmazların tarif edildiği hususu aşikârdır.

Nitekim Danıştay 13' üncü Dairesinin 21.10.2008 tarih ve E:2007/4476, K: 2008/6874 sayılı Kararında;

“Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın, 2886 sayılı Kanun'un 51’inci maddesinin (g) bendi uyarınca, pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetten gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle, (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararını, belediyelere ait taşınmazların "devletin özel mülkü" ve "devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer" lerden olmadığı, bu nedenle 2886 sayılı Yasanın 51/g maddesi kapsamında kiralanmasının, trampasının ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin, olanaklı olmadığı gerekçesiyle, iptal eden mahkeme kararının hukuka uygun olduğu” hususu hüküm altına alınmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu uyarınca belediye; belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idarî ve malî özerkliğe sahip olan ve “Devlet” tüzel kişiliğinden ayrı bir kamu tüzel kişiliğini ifade etmektedir. Bu nedenle, Belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların “Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malları” ile “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler” kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

2886 sayılı Kanun’un diğer maddelerinde ifade edilen "İdare" kavramı yerine bu maddede "Devlet" kavramı kullanılmıştır. Aynı Kanun’un diğer maddelerinde, hatta aynı maddenin diğer bentlerinde (mesela (f) bendinde) Kanun’a tabi kurumlar için idare kavramı kullanılırken (g) bendinde "‘idarelerin özel mülkiyetinde" kavramı yerine "Devletin özel mülkiyetinde" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan" kavramlarının kullanılması idare kavramından başka bir mana ve içeriği ifade ettiğini açıkça göstermektedir.

2886 sayılı Kanun'un 74’üncü maddesi gereğince, Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esasları Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelik ile belirlenecektir.

Söz konusu madde kapsamında yayımlanmış olan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik'in “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; Yönetmeliğin amacının, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazların satışı, trampası, arsa veya kat karşılığı inşaat yaptırılması, kiraya verilmesi, ön izin verilmesi ve üzerlerinde irtifak hakkı kurulması, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, ön izin ve kullanma izni verilmesi ile ecrimisil ve tahliye işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu ifade edilmiştir.

Aynı Yönetmelik’in 4’üncü maddesinde ise;

“f) Hazine: Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri açısından Devlet tüzel kişiliğinin

adını,

g) Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmaz: Tapuda Hazine adına tescilli taşınmazları,

ğ) Hazine taşınmazı: Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerleri” ifade etmektedir.

Ayrıca, yukarıda belirtilen Danıştay 13’üncü Dairesinin Kararına ilave olarak Danıştay 8’inci Dairesinin 21.11.2001 tarih ve E:1999/5091, K: 2001/5181 sayılı Kararında da aynı husus bir kez daha teyit edilmiş ve söz konusu kararda;

“Kayseri İli, Tomarza İlçesi, Pusatlı Köyü sınırları içinde Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazlarda AR:71511 sayılı maden arama ruhsatı sahibi olan davacının, madencilik faaliyeti için izin verilmesi yolundaki başvurusunu, maden arama yapılabilmesi ve faaliyette bulunulabilmesi için hazineye ait ve Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin 2886 sayılı Yasanın 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulü ile kiralanması gerektiği koşuluna bağlayan Tomarza Kaymakamlığı işleminin iptali istemiyle açılan davada; 178 sayılı KHK'nın

543 sayılı KHK ile değişik 13/b maddesinde; Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin Milli Emlak Genel Müdürlüğünce kiraya verileceği, 2886 sayılı Yasanın 51/g maddesinde de, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanmasının pazarlık usulüyle ihalesinin yapılabileceği, 202 seri no’lu Milli Emlak Genel Tebliğinin IV Bölümünde de, Hazinenin özel Mülkiyetinde ya da Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz malların Bakanlıktan önceden izin alınmak suretiyle 2886 sayılı Yasanın 51/g maddesine göre pazarlık usulü ile ruhsat sahiplerine kiraya verileceği yolundaki hükümler karşısında, faaliyet izni verilmesi için anılan taşınmazların pazarlık usulü ile kiralanması yönündeki işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davayı reddeden Kayseri İdare Mahkemesinin 12.10.1999 gün ve 693 sayılı kararının; hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istemine karşın İdare Mahkemesince verilen kararın dayandığı gerekçenin usul ve Yasaya uygun olduğu ve bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına” oybirliği ile karar verilmiştir.

Yukarıda sayılan nedenlerle, 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendinde belirtilen “Devletin özel mülkiyetindeki taşınmaz” kavramının, “Hazinenin özel mülkiyetinde olan taşınmazları” ifade ettiğini kabul etmek gerekir. Dolayısıyla belediyelerin söz konusu maddeden yararlanarak pazarlık usulü ile kendi mülkiyetinde yer alan taşınmazları kiraya vermesi veya üzerlerinde gayri ayni hak tesis etmesi mevzuata uygun değildir. Söz konusu taşınmazların mevzuata uygun olarak kiraya verilmesi gerekmektedir.