İstanbul Büyükşehir Belediyesi Sosyal İşler ve Yardım Esasları Yönetmeliği hükümlerine göre belirlenen ihtiyaç sahiplerine dağıtılmak üzere satın alınan birer litrelik paketlenmiş haldeki sütler, 4734 sayılı Kanun’un istisna hükümlerinin yer aldığı 3’üncü maddesinin (a) bendine göre ihalesiz olarak İstanbul İli Damızlık Sığır Yetiştiricileri Birliği İktisadi İşletmesinden satın alınmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinde; “İstisnalar

“a) Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımları,

…

Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” denilmektedir.

Anılan Kanun’un görevlilerin ceza sorumluluğunun düzenlendiği 60’ncı maddesinin son fıkrasında, “(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/36 md.) 5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.” düzenlemesi yer almıştır. Kanun’un 5’inci maddesinde ise, idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini sağlamakla sorumlu oldukları ifade edilmiştir.

İstisna hükümlerine göre yapılacak alımlarda, söz konusu temel ilkelerin hayata geçirilebilmesi, yasak ve ceza hükümlerinin taraflarca göz önünde bulundurulabilmesi için, öncelikle istisna kapsamındaki alımlar için bir usul ve esasın belirlenmesi, bu usul ve esasın da şeffaflık gereğince yayımlanıp duyurulmuş olması gerekmektedir.

Öte yandan, Kanun’un 3’üncü maddesi (a) bendine göre alım yapılabilmesi için bentte yer alan şartların mevcut olması gerekmektedir.

Öncelikle, doğrudan üreticilerden alım yapılabilecek olan mal, tarım ve hayvancılık ürünleridir. Ürün ise çoğunlukla; doğadan elde edilen, üretilen yararlı şey, mahsul olarak tanımlanabilir. Bu nedenle, doğrudan üreticilerin ürettiği ürünlerin, işlenip başka bir hale dönüştürüldükten sonraki hali, işlenmiş ürün olduğundan, artık doğrudan üreticinin ürünü olarak kabul edilemez. Bu nedenle, doğrudan üreticiden temin edilen sütün, bazı işlemlerden geçirilip sterilize edilerek (UHT) paketlendikten sonraki hali, ürün olmaktan çıktığı gibi, bu işlenmiş haldeki paketlenmiş sütün satıcısı da doğrudan ürün üreticisi kapsamından çıkmaktadır.

İkinci olarak, alım yapacak kuruluşun; kuruluş amacı, o ürünün işlenmesi, değerlendirilmesi, iyileştirilmesi veya satılması olmalıdır. Veya kuruluşun bu ürünleri işleme, değerlendirme, iyileştirme veya satma işlemlerini yapmakla yasal olarak görevlendirilmiş olması gerekmektedir. Belediyelerin kuruluş amacı, mahalli müşterek nitelikteki hizmetlerin görülmesidir. Belediyeler, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği, bir ürünün işlenmesi, farklı bir ürün elde edilmesi veya satılması için kurulmamaktadır. Ancak, kanunla verilen görevlerinden bazıları, gerek mal alımını gerekse ürün alımını gerekli veya zorunlu kılabilir. Bu gibi durumlarda yapılacak alımlar; 4734 sayılı Kanun’un ihale usulleri ile yapılmak durumunda olup kuruluş amacı ve mevzuatı gereğince işlemek değerlendirmek veya satmak olarak görülüp (3- a) maddesi kapsamında değerlendirilemez. Örneğin, Belediyece, aşevi kurulması durumunda, aşevinin yemek hazırlamak için ihtiyacı olan ürünleri, doğrudan üreticilerden Kanun’un (3-a)

maddesine göre istisna kapsamında temin etmesi mümkündür. Bu durumda, aşevinin kuruluş amacının işlemek, değerlendirmek ve satmak olduğu tartışmasız olduğu gibi doğrudan üreticiden alınacak süt, sebze meyve gibi unsurların da ürün olduğu şüphesizdir. Ancak, yemeklik sıvı yağın doğrudan üreticiden temin edilebilecek tarımsal ve hayvansal ürün olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığı gibi bu nitelikteki alımın (3-a) kapsamında olmak üzere bir tarım kooperatifinden satın alınması da mümkün bulunmamaktadır.

Kanunun 3’üncü maddesi (a) bendi, kuruluşların, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği üreticilerden veya ortaklarından yapacakları; Et ve Balık Kurumunun canlı hayvan, et ve balık alımları, Türkiye Süt Endüstrisi Kurumunun süt ve süt ürünleri alımları, Toprak Mahsulleri Ofisinin hububat alımları, Orman Ürünleri Sanayi Kurumunun orman ürünleri alımları, Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğünün çay alımları, Türkiye Şeker Fabrikalarının şeker pancarı alımı, Orman Bakanlığına bağlı fidanlıkların fidan alımları gibi alımların üreticilerinden temin edilmesine yönelik bir düzenleme olduğu aşikârdır.

Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında, İdare tarafından; Türk Dil Kurumu sözlüğünde, ürün tanımının, ham maddelerin işlenmesiyle elde edilen şeyi de içerdiği ve bu bağlamda doğrudan üreticiden temin edilen sütün bazı işlemlerden geçirilip sterilize edilerek (UHT) paketlendikten sonraki halinin, ürün olmaktan çıkmadığı belirtilmiştir; ancak, işlenmiş şeyler ürün olmaktan çıkmamakta ama endüstriyel ürün haline gelmektedir. TDK sözlüğünde, ürünün sadece ham mallar için kullanılan bir ifade olmadığının gösterilmesi anlamında ikinci anlamı da verilmiştir. İkinci anlamdaki ürün, doğrudan tarım ve hayvancılık ürünü değil, endüstriyel ürün olup Türk Dil Kurumu sözlüğünde de “Türlü endüstri alanlarında ham maddelerin işlenmesiyle elde edilen şey” denilerek işlenmiş endüstriyel ürün olarak gösterilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 3/a maddesinde ise, “tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları” istisna edilmiştir.

İdare tarafından, Tarım ve Orman Bakanlığı Tarım Reformu Genel Müdürlüğünün 81 İl Müdürlüğü ile Türkiye Damızlık Sığır Yetiştiricileri Merkez Birliğine gönderdiği 11.10.2019 tarihli “Kamu İhale Kanunu İstisna Hükümlerine İlişkin Görüş” konulu yazısında, Islah Amaçlı Hayvan Yetiştirici Birliklerine bağlı iktisadi işletmelerden 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3/a istisna maddesi kapsamında alım yapılabileceğinin ifade edildiği ve bu bağlamda İstanbul Büyükşehir Belediyesi Sosyal İşler ve Yardım Esasları Yönetmeliği hükümlerine göre belirlenen ihtiyaç sahiplerine dağıtılmak üzere satın alınan birer litrelik paketlenmiş haldeki sütlerin, 4734 sayılı Kanun’un istisna hükümlerinin yer aldığı 3’üncü maddesinin (a) bendine

göre ihalesiz olarak satın alındığı ve alım yapılan işletmenin de bu kapsamda bir işletme olduğu belirtilmiştir. Ancak, Kanun’un 3/a maddesi kapsamında alım yapılabilmesi için, satıcının 3/a istisna maddesi kapsamında alım yapılabilecek nitelikte olmasının yanı sıra, satılan şeyin de işlenmiş endüstriyel ürün olmaması gerekmektedir. Oysa, İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından satın alınan sütler işlenmiş endüstriyel ürün niteliğindedir.

İdare tarafından; dar gelirli, yoksul, muhtaç ve kimsesizler ile engellilere yapılacak sosyal hizmet ve yardımların; belediyelerin görev ve yetkileri arasında yer aldığı ifade edilmiştir. Ancak, belediyelerin kuruluş amacı, mahalli müşterek nitelikteki ihtiyaçların karşılanması olup, belediyeler bir şeyi “işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak” amacıyla kurulmamışlardır. Belediyelerin görevleri arasında muhtaç ve yoksullara yardım yapmanın yer alması, kuruluş amacının malları işlemek, değerlendirmek ve satmak manasına gelmemektedir. Diğer bir ifade ile belediyelerin kuruluş amacı, ham malları işleyip, iyileştirip katma değer katıp satmak değildir. Belediyelerin yoksul ve muhtaçlara yardım görevinin bulunması, belediyenin bu amaçla kurulduğu sonucunu doğurmaz. Belediyeler, 4734 sayılı Kanun’a tabi idareler olup, görev ve hizmetlerinin yerine getirilmesinde bu Kanun’da yer alan ihale usullerine göre ihtiyaçlarını temin etmek durumundadırlar.