Kamu idaresince 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) bendinde öngörülen şartlar oluşmadığı halde, yapım işi ihalelerinin pazarlık usulü ile yapıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Temel ilkeler" başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında;

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur”

denilmekle olup anılan maddenin dördüncü fıkrasında ise;

“Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Cumhurbaşkanlığı hizmetlerinin özelliği ve güvenlik şartlarına uygun şekilde yerine getirilme zorunluluğu nedeniyle Cumhurbaşkanlığınca gerçekleştirilecek her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin ihaleler bu Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre yapılabilir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.”

hükmü yer almaktadır.

Kanun’un bu hükmüne göre, açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usullerinden olup, pazarlık usulü istisnai bir usuldür ve sadece Kanun’da belirtilen özel hallerde kullanılmalıdır.

Kanun’un pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesinin şartlarını düzenleyen 21’inci maddesinin (b) bendinde;

“Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” denilmek suretiyle, bu bent gereğince pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesine ilişkin özel haller sayılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, beklenen ve bilinen olaylar ile yine önceden öngörülebilir ihtiyaçlar, yapım tekniği açısından özellik arz etmeyen veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği bulunmayan işlerin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) fıkrası kapsamında değerlendirilme imkânı bulunmamaktadır.

Bir durumun, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendi açısından, “idarece öngörülemeyen olay” içerisinde değerlendirilebilmesi için; durumun idare tarafından “öngörülemez”, “olağandışı” ve “idarenin iradesinden bağımsız” nitelikte olması gerekmektedir. Bunun yanında pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesi için diğer şartların yanında ihalenin ivedi olarak yapılmasının da zorunlu olması gerekmektedir.

Bununla beraber, ihalenin ivedi olarak yapılması şartı tek başına yeterli olmayıp ivedilik Kanun’da belirtilen doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı gibi ani ve beklenmeyen ve

idarece önceden öngörülememe gibi özel şartlara bağlanmıştır.

Bir işin acilen yapımına İdarece karar verildiği durumlarda Kanun’da belirtilen diğer şartlar mevcut değil ise, pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması mümkün görülmemektedir.

Yapılan incelemelerde, Belediye tarafından 2022 yılında yapılan bazı yapım işlerinin yukarıda yer verilen şartlar gerçekleşmeden anılan Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile ihale edildiği görülmüştür.

Tablo 9: Kanunun 21/b Maddesi Uyarınca Yapılan İhaleler

Sonuç itibarıyla, yapım işi ihalelerinin davet edilecek isteklilerinin İdare tarafından belirlendiği pazarlık ihale usulü ile yapılması ile tüm isteklilerin teklif verebildiği açık ihale usulü veya belli isteklilerin teklif verebildiği belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılması halinde oluşacak rekabet ortamı karşılaştırıldığında, açık ihale ve belli istekliler arasında ihale usulünün sağladığı üstünlük ve fayda açıktır.

Kamu idaresi cevabında, açık ihale usulü ile gerçekleştirilen yapım işi ihalelerinde teklif çıkmadığı için 4734 sayılı Kanun'un 21'inci maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ihale yapıldığı belirtilmişse de, söz konusu gerekçeye dayanarak anılan maddenin (a) bendi uyarınca ihale yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla açık ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması, 4734 sayılı Kanun'un 21'inci maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ihale yapılmasına imkan tanımamaktadır.

Bu nedenle, kaynakların verimli kullanılması ve kamu yararının korunmasını sağlamak amacıyla gerekli şartlar oluşmadan ihalelerin istisnai bir usul olan pazarlık usulüne göre ihale edilmemesi için İdare tarafından gerekli dikkat ve özenin gösterilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.