İdarenin yapım işi ihalelerinde fiilen yapılan işler, ilgili ihale kapsamında yapılması gereken işlere göre farklılaşmaktadır.

Yapılan ihale sonucunda imzalanan sözleşmede değişiklik yapılabilmesi hususu 4735 sayılı Kanun’un “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesinde ve tip sözleşmenin aynı başlıklı 24’üncü maddesinde açıklanmıştır. Söz konusu madde hükmünde aynen;

“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

1. İşin yapılma veya teslim yeri.

2. İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.” denilmektedir.

Madde hükmünden anlaşılacağı üzere, sözleşmeye göre yapılacak olan işin niteliğinin değiştirilmesine izin verilmemektedir. İşin yapılma yerinin değiştirilmesi hususunda ise ancak

kısmi bir değişikliğe izin verilmektedir. Nitekim işe esas Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşyerinin yükleniciye teslimi” başlıklı 6’ncı maddesinin (7) numaralı fıkrasında;

“Zorunluluk halinde, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla yükleniciye teslim edilmiş olan işyerlerinde değişiklik yapılabilir. Bu durumda, iş başına getirilmiş olan malzeme, araç ve makinelerin yeni iş yerine taşınması giderleri ile eski iş yerinde (kurulmuş ise) şantiye bina ve tesislerin yeni iş yerine taşınma ve kurulma giderleri yükleniciye aittir. Bu durumda işin süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak kadar uzatılır.” hükmü yer almaktadır.

Madde hükmüne göre iş yeri ve işin yapılma yeri değişikliği ancak zorunluluk halinde mümkündür. Dolayısıyla işin yapılma yerinde bir değişiklik yapılabilmesi, ancak İdareyi bu uygulamaya yönlendiren, kanıtlanabilir zorunlu bir halin mevcudiyeti halinde söz konusu olabilecektir.

Yukarıda yer alan Kanun ve Sözleşme hükümlerinden anlaşıldığı üzere sözleşmeye bağlanan bir yapım işinde işin esas hüviyeti ve niteliği, yeni birim fiyat düzenlenmesini de gerektirebilen projelerdeki değişiklik gibi istisnai durumlar hariç olmak üzere, değiştirilemeyecektir. Kanun’un kısmen izin verdiği işin yapım yerinin değiştirilebilmesi durumu ise ancak zorunluluk durumu halinde mümkündür. Sözleşme imzalandıktan sonra, işin niteliğinin ve iş yapım yerinin değiştirilmesi yönündeki uygulama, sözleşme ile belirlenmiş bulunan hak ve yükümlülüklerin yeniden tanımlanması anlamına gelmektedir.

Diğer yandan bu yöndeki bir uygulama 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde belirtilen ve İdare tarafından mutlaka gözetilmesi gereken ihale sürecindeki saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkelerini zedeler niteliktedir. Zira ihale sürecinde yapılması planlanan ve isteklilerden teklif alınan işlerin niteliği, ihale sonucunda sözleşme imzalandıktan sonra değiştirilmektedir. Her yapım işi, projesi, yapılma yeri, imalatların niteliği, özgünlüğü, çeşitliliği ve hacmi ile kendine özeldir ve her yapım işinin bu özellikleri nedeniyle maliyetleri de özeldir. Birim fiyat teklif alınarak ihale edilen işlerde dahi, tanımları verilen birim fiyatlar ihale edilmemekte, yapılma yeri, projesi, özgünlüğü gibi ayırt edici nitelikleri belirlenmiş olan yapım işi bir bütün olarak ihale edilmektedir. Bu nedenle, 4735 sayılı Kanunda, sözleşmelerde değişiklik yapılamayacağı ilkesi benimsenmiş ve değişiklik, istisnai bazı durumlarla sınırlandırılmıştır.

Aşağıdaki tablolarda, örnek olarak seçilen üç ihaleye ilişkin, işin sözleşmesine göre yapılması gereken işler ile sözleşmenin uygulanması esnasında yapılan işler karşılaştırmalı olarak yer almaktadır.

• 2017/7846 İhale Kayıt No’lu D-100 Karayolu Büyükyalı Kavşağı - Pendik Kavşağı Arası Yanyollar Düzenleme İnşaatı İhalesi;

  Tablo 33: Sözleşmeye Gereğince Yapılması Gereken ve Yapılan İşler 1

  
  

  Sözleşmeye Göre Yapılması Gereken İşler (Mahal Listesi)	Sözleşmenin Tatbiki İle Yapılan İşler
  Büyükyalı Kavşağı İle Pendik	İnşaat İşleri	Kennedy Caddesi Km 2+900 - Km 3 + 700 Arası Yol	Elektrik İşleri	Arnavutköy Fatih Caddesi Habipler Yolu
  Kavşağı Arasında D-100	Düzenleme İnşaatı	Arası Yol Rehabilitasyon İnşaatı
  Karayolu Boyunca Kuzey Ve	Ümraniye İlçesi Şile Otoyolu-Tantavi-Küçüksu Güney	Kennedy Caddesi Km 2-900 - Km 3 - 700
  Güneyine Yanyol Yapılması	Yanyol Düzenleme İnşaatı	Arası Yol Düzenleme İnşaatı
  Büyükyalı Kavşağı İle Pendik Kavşağı Arasında 6 Adet Köprünün Yıkılarak Yeniden Yapılması	Kartal Cevizli Mah. Akkız Sokağı Kazıklı Ve Konvansiyonel İstinat Duvarı İle Yol Düzenleme İnşaatı	Ümraniye İlçesi Şile Otoyolu-Tantavi- Küçüksu Güney Yanyolu Düzenleme İnşaatı
  Sarıyer İlçesi Zekeriyaköy 1. Cadde - Kilyos Caddesi İmar Yolları Uygulama İnşaatı	Kartal Cevizli Mah Akkız Sokağı Kazıklı Ve Konvansiyonel İstinat Duvarı İle Yol Düzenleme İnşaatı
  Büyükyalı Kavşağı İle Pendik Kavşağı Arasında 5 Adet Yaya Üstgeçitinin Sökülerek Yeniden Yapılması	Güngören İlçesi M. Nesih Özmen Mahallesi Zafer Caddesi Taşduvar İnşaatı	Güngören İlçesi M. Nesih Özmen Mahallesi Zafer Caddesi Taşduvar İnşaatı
  Üsküdar İlçesi Çengelköy Şehit Okan Altıparmak Mes. Ve Tek. Anadolu Lisesi Bahçe Etrafı Taşduvar İnşaatı	Üsküdar İlçesi Çengelköy Şehit Okan Altıparmak Mes. Ve Tek. Anadolu Lisesi Bahçe Etrafı Taşduvar İnşaatı
  	Maltepe İlçesi Esenkent Mahallesi 2087 Ada 137 Parsel Etrafı	Silivri İlçesi Selimpaşa Mahallesi Onbaşı
  Taşduvar İnşaatı	Çıkmazı Sokakta Kıyı Duvarı Yapılması İşi
  Kartal İlçesi Uğur Mumcu Mahallesi Şehit Aydın Çelik	Sarıyer İlçesi Zekeriyaköy 1. Cadde - Kilyos
  Caddesi Taşduvar İnşaatı	Caddesi İmar Yolları Uygulama İnşaatı
  Beykoz İlçesi 195. Ada 4-5 No’lu Parseller Taş Duvar İnşaatı	Ümraniye İlçesi Halden Alagaş Caddesinden
  Yapılması İşi	Şile Otobanına Bağlantı Işı

  
  

  Beykoz İlçesi Poyrazköy Mahallesi Mendirek Yolu Taş Duvar Yapılması İşi
  Silivri İlçesi Selimpaşa Mahallesi Onbaşı Çıkmazı Sokakta Kıyı Duvarı Yapılması İşi
  Beykoz İlçesi İncirköy Mahallesi Anadolu Hisarı E-80 Bağlantı Yolu Boru İtme İnşaatı İşi
  Beykoz Kaynarca Taşlı Geçit Çıkmazı Taş Duvar İnşaatı İşi
  Başakşehir İlçesi Başak Mahallesi Reşat Nuri Güntekin Caddesi Taş Duvar Yapım İşi
  Sarıyer İlçesi Gümüşdere Mahallesi As Polis Meslek Okulu Taş Duvar Yapılması İşi
  Üsküdar İlçesi Küplüce Mahallesi 718 Ada 1 Parseli Çevreleyen Taş Duvar Yapılması İşi
  Ümraniye İlçesi Haldun Alagaş Caddesinden Şile Otobanına Bağlantı İşi

  
  

• 2017/571191 İhale Kayıt No lu D-100 Beykoz Meydanı Sahil Düzenleme İnşaatı İhalesi;

  
  

  Tablo 34: Sözleşme Gereğince Yapılması Gereken ve Yapılan İşler 2

  
  

  Sözleşmeye Göre Yapılması Gereken İşler (Mahal Listesi)	Sözleşmenin Tatbiki İle Yapılan İşler
  Beykoz Meydanı Sahil düzenlemesinin yapılması	Maltepe, Başıbüyük - Samandıra arası yol kavşak ve ortak altyapı inşaatı
  Küçüksu Mesire alanı düzenlemesinin yapılması

  
  

• 2018/54650 İhale Kayıt No lu Bayrampaşa Tem Bağlantı Yolu Üzeri Köprü İnşaatı İhalesi;

Tablo 35: Sözleşmeye Gereğince Yapılması Gereken ve Yapılan İşler 3

Yukarıda örnek olarak yer alan ihalelerde, sözleşmeye göre yapılması gereken işler ile fiilen yapılan işler, gerek yapılacak olan işin niteliği gerekse işin yapım yeri açısından doğal bir bağlantı kurulamayacak şekilde ayrışmaktadır. Bu durum ise söz konusu ihaleyi anlamsızlaştırmakta ve 4734 sayılı Kanun’a göre İdarenin ihale sürecinde katı bir şekilde uygulaması gereken saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkelerinin tatbik alanı kalmamaktadır.

Nitekim yukarıda yer alan örneklerde de görüleceği üzere aksi yöndeki bir uygulama, İdarenin yaptırmayı düşündüğü fakat yapım işi ihalesi kapsamında bulunmayan işler için yüklenici bulma faaliyetinden öte gitmemekte ve yapılan ihaleyi anlamsız kılmaktadır.

Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında, İdare tarafından; kamulaştırma çalışmalarının tamamlanmamış olması, işgalli yapıların bulunması ve trafik sirkülasyonunun olumsuz etkilenmesi gibi durumlar nedeniyle ihale kapsamında bulunan işlerin yapılamadığı ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 21’inci maddesinin 5’inci fıkrasına göre yükleniciye, sözleşme

bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i oranındaki tutar ödenerek, kamu zararına yol açılmaması amacıyla, ihale kapsamında bulunan işlere nazaran farklı nitelikteki işlerin yaptırıldığı ifade edilmektedir. Ancak bu durum, yukarıda açıklandığı üzere, 4735 sayılı Kanun’un 15’inci maddesinde ve YİGŞ’nin 6’ncı maddesinde yer alan düzenlemelere uygun değildir. Zira mezkür mevzuat hükümlerinde ihalesi yapılan işin niteliğinde değişime izin verilmemekte, ancak zorunluluk halinde işin yapım yerinde değişikliğe kısmen izin verilmektedir. Ancak İdare uygulamasında hem işin niteliği hemde işin yapım yeri tamamiyle değiştirilmektedir. Nitekim yukarıda yer alan örnektede görüldüğü üzere “D-100 Karayolu Büyükyalı Kavşağı - Pendik Kavşağı Arası Yan Yollar Düzenleme İnşaatı İşi” kapsamında İstanbul’un muhtelif bölgelerinde ağırlıklı olarak taş duvar imalatı yapılmıştır.

Yapım işi ihaleleri sonucunda yüklenici ile imzalanan sözleşmede; o ihale kapsamında yapılacak olan işin kapsamı ve niteliği, iş yapım yeri, yapılacak imalatlar, sözleşme bedeli vb. gibi esaslı hususlar düzenlenmektedir. Ancak işin devamında, sözleşmede belirtilen proje ve işler ile doğal bir bağlantı kurulmaksızın, sözleşmeye göre yapılması gereken işin niteliğinin ve yapım yerinin değiştirilmesi, gerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na gerekse 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na aykırılık teşkil etmektedir.

Sonuç olarak; ihale öncesinde, yapılacak olan işin niteliği ve yapım yeri net bir şekilde belirlenmeli ve sözleşme imzaladıktan sonra yapılacak olan işin esaslı unsurları ve özgün niteliği değiştirilmemeli, Kanun ve Sözleşme hükümleri dairesinde sadece proje içinde olan kanıtlanabilir zorunluluk hallerinde sözleşmede değişiklik yapılmasına müsaade edilmelidir.