Karar Künyesi
Belediye ihalelerinde yapılan incelemelerde ihale öncesi hazırlanan ihale dokümanı evraklarından tip sözleşme ile belediye tarafından hazırlanan teknik şartnamelerde işin zamanında yapılmaması durumunda farklı cezai yaptırımlar öngörüldüğü, bu sebeple yüklenicilerin cezalı duruma düşmeleri halinde karışıklıkların ortaya çıktığı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde ihale dokümanı:
“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,” şeklinde tanımlanmıştır.
Görüleceği üzere ihale dokümanını oluşturan belgeler idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belgelerden oluşmaktadır. Buna istinaden idare yaptığı alımlarda ihale dokümanı belgelerini hazırlayarak ihaleye çıkmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde:
“Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.
(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/31 md.) İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir.” denilmektedir.
Görüleceği üzere uygulama birliğinin sağlanması açısından mal ve hizmet alımları ve yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler önceden belirlenmiştir. Mal, Hizmet ve Yapım İşleri Tip Sözleşmesi’nde birbirine benzer hükümlere yer verilmekle birlikte Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşme hükümlerine örnek olması açısından aşağıda yer verilmiştir.
Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin …..( yazıyla) oranında (53) gecikme cezası uygulanır.” denilerek belirli noktaların idareler tarafından doldurulmasını teminen dip notlarda açıklamalar getirilmiştir.
53 numaralı dip notta ise “İdare, gecikilen her takvim günü için, sözleşme bedelinin onbinde birden az, yüzde ikisinden fazla olmamak üzere gecikme cezası oranı belirleyerek madde metnine yazacaktır.” denilmiştir. Bu oranlar dahilinde idarece gecikme cezaları belirlenerek ihale sözleşmesinde yer verilmiştir.
Örneğin 2020/697043 ihale kayıt numaralı çalı ve ağaç alımı işinde Tip Sözleşme hükmüne istinaden yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,05 (on binde beş) oranında gecikme cezası uygulanacağı hükmüne yer verildiği görülmektedir. Bu işe ilişkin hazırlanan Teknik Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 12’nci maddesinde ise belirtilen sürelerde getirilmeyen bitkiler, alanlar gösterildiği halde dikimi yapılmayan bitkiler ve firma tarafından bakım sebebi ile kurutulan bitkiler yenilenmediği durumlar için, günlük 2.000 tl para cezası uygulanacaktır denilmektedir. Teknik şartnamenin devamında işin yapımında ortaya çıkacak kusurlara farklı ceza tutarları ve yaptırımlar öngörülmekte ve bu durum tip sözleşme hükümleri ile çelişmektedir. Aynı hususta, yani işin süresinde yapılmadığı durumlara istinaden uygulanacak cezai yaptırımlardaki farklılıklar sebebiyle sorunlar ortaya çıkabilecektir.
İşin yüklenimini yapan firma ihalede geçen bitkileri süresinde teslim etmemiş ve idare tarafından ihtarda bulunarak cezai yaptırım uygulanmıştır. Her ne kadar sözleşmede süresinde teslim edilmeyen ürün için on binde beş ceza uygulanacağı hükmüne yer verilse de süresinde
getirilmeyen bitkiler sebebiyle uygulanacak cezai yaptırımın teknik şartnamede yer alan hükme istinaden yükleniciden tahsil edildiği görülmektedir.
Nitekim Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde:
“8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılıklar olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
İdari şartname
Teknik şartname
Sözleşme tasarısı
Yazılı açıklamalar 5)13………………………………………………………………………………(13) İdarece
ihale dokümanı kapsamında verilecek diğer belgeler burada belirtilecektir.” hükmü gereği ihale dokümanı belgeler arasında çıkacak uyuşmazlıklarda yukarıda belirtilen sıralamaya uyulacağı ifade edilmektedir ve bu sıralamada teknik şartname hükümleri sözleşme hükümlerinin önünde gelmektedir.
Yine Sayıştay Dairesinin 11.05.2010 tarih ve 6690 sayılı kararında da benzer şekilde sözleşme ile teknik şartname arasında çelişki, birbirine muhalif düzenlemeler olması halinde öncelik sıralamasına göre hareket edileceği ve sorunun sıralamaya istinaden çözüleceği ifade edilmektedir.
Yukarıda yer verilen Tip Sözleşme ve Sayıştay Daire Kararı gereğince birbirine aykırı hükümlerin bulunması durumunda sözleşmede yer alan sıralamaya uygun olarak sorunun çözüleceği bilinmekle birlikte idareye ait ihalelerin genelinde bu duruma yer verildiği görülmekte ve farklı hükümlerin varlığı sebebiyle zaman zaman yüklenicilerden fazla ceza kesilmesi durumunda yapılacak itirazlar ve yargı başvuruları sonucunda idare ilave maddi külfete muhatap olacak ve taraflar arasında anlaşmazlık çıkmasına sebebiyet verebilecektir.
Bazen de idarenin kesmesi gereken cezanın daha azını kesmesine sebebiyet vererek kamu kaynağında eksilmeye sebep olabilecektir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle, tip sözleşme ve teknik şartnamede aynı hususa ilişkin yazılacak gecikme cezalarında yeknesaklığın sağlanması tereddütleri ve ileride çıkması muhtemel uyuşmazlıkları ortadan kaldıracaktır.