Ankara Halk Ekmek ve Un Fabrikası A.Ş tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinin “g” bendine istinaden gerçekleştirilen ekmeklik buğday un alım ihalesinde, isteklilerden “iflas ve konkordato” halinde olmadığını gösteren belge alınmadığı, sözleşme imzalandıktan sonra yüklenicilerden birinin konkordato halinde olduğu anlaşılmıştır.

2020/285663 ihale kayıt numarası ile 23.06.2020 tarihinde yapılan ihale sonucunda, 13.07.2020 tarihinde 20.000 çuval “Ekmeklik Buğday Un Alım Sözleşmesi” ve 2020/295458 ihale kayıt numarası ile 23.06.2020 tarihinde yapılan ihale sonucunda ise 5.000 çuval “Özel Amaçlı Un Alım Sözleşmesi” konkordato halinde olan yüklenici ile akdedilmiştir. Ekmeklik buğday unu sözleşmesinin bedeli 2.030.000,00 TL, özel amaçlı un alım sözleşmesinin bedeli ise 517.250,00 TL’dir. Yüklenici taahhüt ettiği teslimatlara iki sözleşme içinde hiç başlamamış, bunun üzerine Şirket tarafından yükleniciye taahhütlerini yerine getirmesi için ihtarname gönderilmiştir. 27.11.2020 tarih ve 26038 yevmiye numaralı ihtarnamede;

“2)…tarafınıza 28.07.2020 tarihinde iletilen teslim programına göre teslim edilmesi gereken unların hiçbiri teslim edilmemiştir.

3)…gecikilen her gün için hesaplanmak üzere gecikme cezası uygulanmaya başlandığını ve söz konusu programa göre teslimatların yapılmaması halinde de gecikme cezası uygulanmaya devam edileceği ekte yer alan teslim programında belirtilen termin sürelerinden herhangi birine firmanız tarafından uyulmaması halinde sözleşmenin İdaremizce feshedileceğini, uhdemizde bulunan teminatın irat kaydedileceği…” Şirket yetkilileri tarafından ifade edilmiştir.

Yüklenici avukatı tarafından gönderilen karşı ihtarnamede, “yüklenici şirketin konkordato halinde olduğu ve mahkeme kararıyla şirketin yönetimi için konkordato komiseri atandığı, şirket temsilcisinin yaptığı sözleşmenin konkordato komiserinin onayından geçmeden yapıldığı için sözleşmenin hükümsüz olduğu ve imzalanan sözleşme kapsamında yüklenicinin hiçbir sorumluluğunun bulunmadığı” ifade edilmektedir.

Yapılan inceleme neticesinde, 05.08.2019 tarih ve 9883 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, … Şirkete T.C Havza Asliye Hukuk Mahkemesi (Asliye Ticaret Mahkemesi

Sıfatıyla)’nin 19.07.2019 tarihli kararından itibaren 1 yıl süre ile kesin konkordato mühleti verildiği anlaşılmaktadır.

Hakkında “geçici” (İİK. Mad. 287/I, 288/I) ya da “kesin” (İİK. Mad. 289) mühlet kararı verilen borçlunun “tasarruf ehliyeti”, alacaklıları zarara uğratmaması amacıyla kısmen sınırlandırılmaktadır. Borçlunun tasarruf yetkisinin ne ölçüde sınırlandırılacağı konkordato kararını veren mahkemece belirlenmektedir. Buna göre konkordato mühleti boyunca borçlunun, iflastan farklı olarak, ticari faaliyetlerine devam etmesi öngörülmekte fakat borçlu bu faaliyetlerine komiserin nezareti ile devam etmektedir. Dolayısıyla, yapılan sözleşmenin geçerli olarak kurulup kurulmadığını anlayabilmek için ilgili mahkeme kararında yer alan tasarruf yetkisinin ne ölçüde kısıtlandığının belirlenmesi gerekmektedir.

Yüklenici firmanın taahhütlerini yerine getirmemesi üzerine iki sözleşme de Şirket yetkilileri tarafından feshedilmiştir. Ekmeklik buğday unu alımı sözleşmesindeki yükümlülüklerin süresinde yerine getirilmemesi nedeniyle 237.510,00 TL, özel amaçlı un alım sözleşmesindeki yükümlülüklerin süresinde yerine getirilmemesi nedeniyle de 47.587,00 TL olmak üzere toplamda 285.097,00 tutarında gecikme cezası uygulanmıştır. Yüklenicinin teminatı gecikme cezasından mahsup edildikten sonra Şirketin 132.262,00 TL alacağının kaldığı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, gecikme cezasının sözleşme sonrası Şirket tarafından hazırlanan ilk iş programı temel alınarak hesaplanmadığı görülmektedir. Sözleşmenin imzalanmasından sonra iş programına göre Yüklenici tarafından herhangi bir teslimatın yapılmadığı, sonrasında çekilen ihtarnameyle ek süre verilmesine rağmen yüklenicinin taahhütlerini yine yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla iş programında görülen ilk teslimattan sözleşmenin feshedilmesine kadar geçen süre için sözleşme bedelinin %0,1 oranında gecikme cezasının hesaplanması gerekirken, gecikme süresinin başlangıcı olarak Sözleşmeye aykırı şekilde ilk ihtarname tarihi alınmıştır.

Ayrıca, gecikme cezasının uygulanmasına sözleşmenin feshedilmesine kadar beklenildiği, sözleşme feshedildikten sonra ceza tutarının hesaplanarak kayıtlara alındığı görülmektedir. Bu süreye kadar taahhüdünü yerine getirmeyen yüklenicinin Şirket tarafından yapılacak ödemesi kalmadığından, ceza kesintileri teminatlardan karşılanmaya çalışılmıştır. Gecikme cezası tutarı teminat tutarından fazla olduğu için Şirket alacağını tam olarak karşılayamamıştır.

Şirket yetkilileri, 4734 sayılı Kanun'un 3/g maddesine istinaden yapılan mal ve hizmet alımlarının istisna kapsamında olduğunu, bu yüzden Kanun'un 10'uncu maddesinde belirtilen ihaleye katılımda yeterlilik kurallarının uygulanmasının mümkün olamayacağını, aksi halde davalarla karşı karşıya kalınabileceğini ifade etmektedir.

Belediye şirketlerinin 4734 sayılı Kanun'un 3'üncü maddesinin (g) bendi kapsamında yapacakları mal ve hizmet alımları İhale Kanununun kapsamı dışında tutulmuştur. Bu çerçevede yapılacak alımlar Kanun'da belirtilen süreçlere veya kısıtlamalara tabi olmaksızın gerçekleştirilebilmektedir. Zaten bulgumuzda Kanun'un hükümlerine uyulmaması yönünde bir tespitte de bulunulmamıştır.

Bununla birlikte, istisna kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımlarının Şirketin hak ve menfaatlerini riske atmadan, ticari hayatın olağan akışına uygun olarak yürütülmesi gerekmektedir. Bu anlamda, tasfiye halinde olan ya da konkordato ilan etmiş firmalarla sözleşme imzalanmasının ticari hayatın olağan akışına uygun olmadığı aşikardır. Keza bulguda belirtildiği üzere, konkordato halinde olan yüklenici firmayla 20.000 çuval “Ekmeklik Buğday Un Alım Sözleşmesi” ile 5.000 çuval “Özel Amaçlı Un Alım Sözleşmesi” imzalanmış, fakat yüklenici firma teslimata hiç başlamamıştır. Ayrıca, Şirkete gönderilen ihtarnamede, "şirket temsilcisinin yaptığı sözleşmenin konkordato komiserinin onayından geçmeden yapıldığı için sözleşmenin hükümsüz olduğu ve imzalanan sözleşme kapsamında yüklenicinin hiçbir sorumluluğunun bulunmadığı" ifade edilmiştir.

Sonuç olarak, Şirket istisna kapsamında yapacağı alımlarda alım süreçlerini ve koşullarını kendisi belirleyebilmektedir. Bu veya benzeri sorunlarla karşılaşmamak için, isteklilerden ihaleye katılım için “iflas veya konkordato” halinde olmadığını gösteren belgelerin istenmesi gerekmektedir. Böylece, “iflas veya konkordato” halinde olmadığını belgeleyemeyen isteklilerin ihale dışı bırakılması sağlanarak, sözleşme sonrasında yaşanabilecek muhtemel sıkıntıların önüne geçilebilecektir. Ayrıca, gecikme süresinin ilk iş programında belirlenen ilk teslim tarihinden başlatılarak, sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar hesap edilmesi, oluşan gecikme cezası farkının kayıtlara alınması gerekmektedir.