İdarenin mülkiyetinde veya tasarruf yetkisinde bulunan taşınmazları 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca ihale edilmekte ve kiralanmaktadır.

Mezkûr Kanun’un 1’inci maddesinde belediyelerin satım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlerinin bu Kanun’a göre yapılacağı,

"Tanımlar" başlıklı 3’üncü maddesinde idarenin; ihaleyi yapan daire, kurum ve kuruluşları ifade ettiği,

"İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu" başlıklı 36’ncı maddesinde ise 1’inci maddede yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu, diğer usullerin ancak ilgili maddelerde yazılı şartların gerçekleşmesi durumunda yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun’un 3’üncü maddesinde de ifade edildiği üzere, Kanun’a tabi kurum ve kuruluşlar genel olarak “idare” olarak tanımlanmış ve bu ifade Kanun’un birçok maddesinde yerini bulmuştur.

Pazarlık usulüyle yapılabilecek işler Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasında bentler halinde tek tek sayılmış, (g) bendinde;

“Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,” işinin pazarlık usulü ile yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun’un diğer maddelerinde ifade edilen "idare" kavramı yerine bu maddede "Devlet" kavramı kullanılmıştır. Aynı Kanun’un diğer maddelerinde, hatta aynı maddenin diğer bentlerinde (mesela (f) bendinde) Kanun’a tabi kurumlar için “idare” kavramı kullanılırken (g) bendinde "idarelerin özel mülkiyetinde" kavramı yerine "devletin özel mülkiyetinde" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan" kavramlarının kullanılması “idare” kavramından başka bir mana ve içeriği ifade ettiğini açıkça göstermektedir.

Kanun’un "Tarihi ve bedii değeri olmayan taşınmaz mallarla ilgili işlemler" başlıklı 74’üncü maddesinde söz konusu hususa bir parça açıklık getirilmiş ve tarihi ve bedii değeri olanlar hariç Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esaslarının Hazine ve Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirleneceği ifade edilmiştir.

Nitekim aynı Kanun’un 75’inci maddesinde de devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar hakkında ecrimisil ve tahliye hususları düzenlenmiş, bu malların işgalinden dolayı “hazinenin zararından” bahsedilmiştir.

Ayrıca söz konusu 75’inci maddenin belediyeler hakkında uygulanıp uygulanmayacağı yıllarca tartışılmış ve özellikle yargı kararları ile belediyelerin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bunun üzerine 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75’inci maddesi hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağına ilişkin düzenleme yapılarak söz konusu ihtilafa son verilmiştir.

Gerek yargı kararları gerekse 5393 sayılı Kanun’la yapılan atıf, devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar kavramına belediyelerin özel mülkiyetinde olan mallarının girmediğini açıkça göstermektedir. Zira şayet

söz konusu kavram içine belediye taşınmazları dâhil olsa idi ne söz konusu yargı kararları oluşur ne de 5393 sayılı Kanun’da yapılan atfa ihtiyaç olurdu.

Belediyelerin 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca ihale yapamayacağına ilişkin birçok Danıştay Kararı da bulunmaktadır. Mesela bir idare mahkemesi belediyenin 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetin gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümen kararını, mülkiyeti belediyelere ait taşınmazların 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin olanaklı olmadığı gerekçesi ile iptal etmiş, söz konusu Karar Danıştay 13. Dairesinin 21.10.2008 tarih ve 2007/4476 E., 2008/6874 K. sayılı Kararı ile onanmıştır.

İdare taşınmazları ve bunlara ilişkin kiralama dosyalarının incelenmesi neticesinde; İdarenin mülkiyetinde veya tasarruf alanında bulunan taşınmazların kiralama ihalelerinde devamlı olarak 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) beninden faydalanılarak pazarlık usulünün kullanıldığı, temel ihale usulleri olan açık ve kapalı teklif usullerinin hiç kullanılmadığı görülmüştür.

Bununla birlikte aşağıda tabloda yer verilen kiralamalardan birinci sırada yer alan Recep Tayyip Erdoğan Şehir Parkında bulunan kiralamanın 10 yıllık kiralama süresi dolmasına rağmen tahliye işlemleri gerçekleştirilmemiş, söz konusu yerde bulunan kiracının işgalci konumunda söz konusu yerleri işletmesine karşı herhangi bir işlem başlatılmamıştır.

Pazarlık usulü ile yapılan kiralamalardan bazılarına örnek mahiyetinde aşağıda yer verilmiştir

Tablo 16: Pazarlık Usulüne (51/g) Göre İhale Edilen Taşınmazlardan Bir Kısmına İlişkin Tablo

Yukarıda sayılan nedenlerle, 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde belirtilen devletin özel mülkiyetindeki taşınmaz kavramının, hazinenin özel mülkiyetinde olan taşınmazları ifade ettiğini kabul etmek gerekir. Dolayısıyla belediyelerin söz konusu maddeden yararlanarak pazarlık usulü ile kendi mülkiyetinde yer alan taşınmazları kiraya vermesi veya üzerlerinde gayri ayni hak tesis etmesi mümkün değildir. Bu nedenle yapılan işlemlerin mevzuata uygun hale getirilmesi önem arz etmektedir.

Kamu idaresi cevabında; özetle 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesinde bahsi geçen devlet mallarının kamu malları ve devletin özel malları olarak ikiye ayrıldığı, Belediyeyi de kapsayan diğer kamu tüzel kişilerine ait taşınmazların devletin özel

malları arasında değerlendirildiği, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15 inci maddesinde; “Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır.” ibaresine yer verildiği, bu nedenle Belediye taşınmazlarının devlet malı statüsünde olduğunun mütalaa edildiği ve işlemlerin bu çerçevede ihdas edildiği, söz konusu ihaleler incelenerek mevzuat hükümleri doğrultusunda işlemlerin başlatılacağı,

2018 yılı Denetimi esnasında Belediye tarafından 2886 Sayılı Kanun’a göre gerçekleştirilen kiralama ihalelerinde Sayıştay Denetçileri ile yapılan istişareler neticesinde pazarlık usulünün kullanılmadığı, bunun yerine açık ihale usulüne uygun olarak ihalelerin tamamlandığı,

Recep Tayyip Erdoğan Şehir Parkında bulunan kiralamanın süresi dolmasına rağmen kira bedellerinin ödenmesi, İdare tarafından gerçekleştirilen ihalelerin çokluğu ve görev değişiklikleri nedeniyle söz konusu kiralama işleminin süresinin bittiğinin fark edilemediği,

Söz konusu yer hakkında kira süresi dolduktan sonra ödenen tutarların incelenerek kamu zararı oluşmaması adına ihale bitim tarihinden itibaren geriye dönük tahliye tarihine kadar ecrimisil işlemi yapılacağı ve sonucunda söz konusu yerin tahliye edilme işlemlerinin yapılmasının planlandığı, daha sonra ise söz konusu yerin kiralanması ile ilgili 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem tesis edileceği belirtilmiştir.

Sonuç olarak bulguda detaylı bir şekilde anlatıldığı üzere belediye taşınmazlarının 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde belirtilen "devletin özel mülkiyetinde" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan" taşınmaz olarak değerlendirilmesi ve pazarlık usulü ile ihale edilmesi mümkün değildir. Söz konusu husus Kanun’un diğer maddelerinde yer alan “idare” kavramı yerine bu maddede “devlet” kavramının kullanılmasından, 74’üncü maddedeki Maliye Bakanlığına yapılan atıftan, 75’inci maddenin daha önceleri belediye hakkında uygulanamayacağını ilişkin verilen birçok yargı kararından ve bilhassa 51’inci maddenin (g) bendinin belediye taşınmazları hakkında uygulanamayacağına ilişkin birçok yargı ve Sayıştay kararından dolayı tereddüte mahal vermeyecek katiyette kesindir.

Kamu idaresi cevabında bulguda önerilen şekilde ihale yapılacağı ve bulguda bahsi geçen parkta yer alan kiralamanın sonlandırılarak mevzuata uygun işlem tesis edileceği belirtilmiştir. Bazı ihaleler için pazarlık usulü yerine açık ihale usulüne geçilmiş olduğundan bulgu konusu tespitin devam edip etmediği takip eden denetimlerde izlenecektir.