Belediye'ye ait bazı taşınmazların, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine aykırı olarak 51/g pazarlık usulüyle kiraya verildiği görülmüştür.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 2'nci maddesinde; “Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.

Aynı Kanun’un 36' ncı maddesinde;

“Bu Kanunun 1’inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır. ve 51’nci maddesinin (g) bendinde; “Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi<span>,…”</span>

hükümlerine yer verilmektedir.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının, Kanun'un temel ilke ve prensiplerinden olduğu ve bu ilke ve prensibin gereği olarak, Kanun'un 36'ncı maddesinde yer alan "Kapalı Teklif Usulü" nün esas usul, diğer usullerin ise belirli şartlar dahilinde uygulanacak istisnai usuller olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, taşınmazların kiraya verilmesine ilişkin ihalelerin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/g maddesine istinaden pazarlıkla yapılması mümkün değildir.

Zira mezkur madde; pazarlık usulünün kullanılabilmesi için, ilgili taşınmaz malın Devletin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında olmasını şart koşmaktadır. Dolayısıyla, belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar için pazarlık ihalesi yapılması mümkün görünmemektedir. Her ne kadar, 2886 sayılı Kanun'un “Kapsam” başlıklı 1'inci maddesinde; belediyelerin alım, satım, yapım, kira, hizmet trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanundaki yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmişse de, "Devletin özel mülkiyetindeki" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler" ifadelerinden; Belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların aksine Hazineye ait olan taşınmazların tarif edildiği hususu aşikârdır.

Nitekim Danıştay 13' üncü Dairesinin 21.10.2008 tarih ve E:2007/4476, K: 2008/6874 sayılı Kararında; “Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın, 2886 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinin (g) bendi uyarınca, pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetten gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle, (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararını, belediyelere ait taşınmazların "devletin özel mülkü" ve "devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olmadığı, bu nedenle 2886 sayılı Yasanın 51/g maddesi kapsamında kiralanmasının, trampasının ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin, olanaklı olmadığı gerekçesiyle, iptal eden mahkeme kararının hukuka uygun olduğu” hususu hüküm altına alınmaktadır.

Yukarıda yer verilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde; 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendinde belirtilen “Devletin özel mülkiyetindeki taşınmaz” kavramının, “Hazinenin özel mülkiyetinde olan taşınmazları” ifade ettiğini kabul etmek gerekmektedir. Buna göre; belediyelerin, söz konusu maddeden yararlanarak pazarlık usulü ile kendi mülkiyetinde yer alan taşınmazları kiraya vermeleri veya üzerlerinde gayri ayni hak tesis etmeleri hukuka aykırı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, söz konusu meclis ve encümen kararlarının iptal edilerek söz konusu yerlerin doğru usullerle yeniden ihale edilmesi gerekmektedir.

İdare bulguya ilişkin cevabında, bulgudaki tespit doğrultusunda gerekli çalışmaların yapılacağını ifade etmiştir.

Kamu idaresi cevabında 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesinin (ş) fıkrasına göre belediye mallarının devlet malı hükmünde olduğunu ifade ederek 2886 sayılı kanuna göre işlem tesis ettiklerini ifade etmiştir. Ancak 2886 sayılı kanundaki devlet tanımı ile 5393 sayılı kanundaki devlet tanımı birbirinden farklıdır. 2886 sayılı kanunun sistematiğine bakıldığında belediyelerin 51/g usulü ile kiralama yapmaları mümkün bulunmadığından idarenin bu konuda gerekli hassasiyeti göstererek kanunda belirtilen temel kiralama usulü olan "Kapalı Teklif Usulü" nü esas alması gerekmektedir.