İdarenin yapım işlerinde; sözleşmesinde yer almayan ancak yapımına gerek görülen iş kalemlerinden fiyatı sözleşmesinde olmayanların yeni birim fiyatlarının tespitinde, fiyat belirleme süreçleri mevzuatta yer alan usul ve esaslara uygun olarak yürütülmemiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 5’inci maddesine göre, bu Kanun’un uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazete’de yayımlanacak ve idarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenecektir.

Kanun’un 7’nci maddesinde, “Sözleşmenin bedeli, türü ve süresi”, “Mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları”, “sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler” “Sözleşmede değişiklik yapılma şartları”, “İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu” hususlarının sözleşmede yer almasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. 36’ncı maddeye göre de bu Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmaktadır.

Kanun’un 8’inci maddesinde fiyat farkı, 10’uncu maddesinde mücbir sebep halleri ve süre uzatımı ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir. Kanun’un “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde ise; öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin, sözleşmeye esas proje içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla, sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesine göre; Kamu İhale Kurumu, Kurul kararıyla bu Kanun’un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Söz konusu maddeye istinaden yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 14’üncü maddesi gereğince, “idare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır”.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinde ise, sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının aşağıdaki şekilde belirleneceği (2019 yılı Ağustos ayı içinde anılan madde yeniden düzenlenmiş olmakla birlikte temel esaslarda değişiklik olmamıştır) düzenlenmiştir:

“… ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) edilir. …

1. Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

   1. Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak … idareye sunduğu … analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

      
      

   2. İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan … analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

      …

      ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

2. İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

   1. Varsa yüklenicinin … idareye verdiği teklif rayiçler.

   2. İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

   3. İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

      ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

3. Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur…”

Bu düzenlemelere göre; yeni fiyat, iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre metinde yer alan sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek yine metinde yer alan rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanarak tespit edilecektir. Sıralamaya uygun olarak esas alınan analizlerin tamamının veya analizlerde yer alan girdi miktarlarının yeni fiyat yapılacak idarece değiştirilmesi, objektif olarak belirlenmemiş rakamlara göre orantılanması veya toplamının bazı gerekçelerle ilave rakamlarla farklılaştırılması mümkün bulunmamaktadır. Aynı şekilde, belirlenen analizlere, metinde geçen rayiçlerin uygulanması gerektiğinden, rayiç olmayan değerlerin rayiçmiş gibi analize dahil edilmesi, proforma faturalardaki fiyatların doğrudan birim fiyat haline getirilmesi mümkün görülmemektedir.

İdarece yapılan yeni birim fiyat tespitlerinde, örnek alınan analizlerde yer alan girdi miktarlarının değiştirildiği; ilave katsayılarla analizden bulunan tutarların farklılaştırıldığı; düz orantı ile mevcut olmayan analizler oluşturulduğu; proforma faturaların, herhangi bir oda onayı olmaksızın doğrudan ya da girdi olarak yeni birim fiyat oluşturulduğu görülmektedir. Öte yandan, uygulama ayına göre tespit edilmesi gereken yeni birim fiyatların, sözleşme yılına göre

oluşturulduğu veyahut uygulama ayına göre oluşturulmakla birlikte, fiyat farkı ödenen işlerde endekslerle sözleşme yılına uyarlanmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, yeni birim fiyat tespitlerinin, şartnamede “düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur” denilmesine rağmen, zamanında düzenlenip onaya sunulmadığı, herhangi bir onaylanmış yeni birim fiyat olmadığı halde, işlerin yeni birim fiyatın malzeme ve şartlarına göre yürütüldüğü, hakedişe dahil edilerek ödeme yapıldığı ve daha sonraki tarihlerde yeni birim fiyatın idarece onaylandığı görülmektedir. Oysa mevzuatta on günlük ve otuz günlük süreler; İdareyi zamanında yeni birim fiyatı yapıp onaylaması veya anlaşmazlık halinde Yüksek Fen Kurulu tarafından anlaşmazlığın giderilmesi için getirilmiştir. Taraflar arasındaki anlaşmazlık durumlarında, yargı mercilerinde, anılan sözleşme eki şartnameler ve belirlenen usullere uyulmaması, idarenin haklı iken haksın konuma düşebileceği durumlara sebebiyet verebilecektir.

Genel Şartnamenin 22’nci maddesi gereğince, yeni birim fiyatların anılan proje hazırlıkları ve değişiklikleri yani ön/kesin projeden uygulama projesi hazırlanması veya uygulama projesinin değiştirilmesi ile birlikte veya ilave iş ve iş artışı ihtiyacının ortaya çıkması ile birlikte hazırlanması gerekmektedir. Aksi halde, uygulama ayının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlıklar ortaya çıkabileceği gibi, artışın yasal sınırlar içinde kalıp kalmayacağının, sözleşmede tasfiyeye gidilip gidilmeyeceğinin belirlenmesi de mümkün olamayacaktır.

Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında, İdare tarafından; 2020 yılında mevzuata uygun olarak yeni birim fiyat belirlendiği ve yeni birim fiyat tespitlerinde bulguda bahsedilen aykırılıkların bulunmadığı ifade edilmektedir. Ancak, 2019 yılında yeni birim fiyatların tespitinde mevzuatında belirtilen usullere uyulmamıştır.

Netice olarak; yeni birim fiyatların usulüne uygun olarak tespit edilmesi, onaylanmamış faturanın rayiç olarak dikkate alınmaması, yeni birim fiyatın belirlenen sürelerde onaylanması ve ortaya çıkacak uyuşmazlıkların yetkili kurula iletilmesi uygun olacaktır.

Bu nedenlerle, yeni birim fiyatların usulüne uygun olarak tespit edilmesi, onaylanmamış her çeşit faturanın rayiç olarak dikkate alınmaması, yeni birim fiyatın belirlenen sürelerde onaylanması ve ortaya çıkacak uyuşmazlıkların yetkili kurula iletilmesi uygun olacaktır.

İdare cevabında, Büyükşehir Belediyesi Kesin Hesap Müdürlüğü’nün tebliğlerine atıf yapılarak mevzuata aykırılıkların bulunmadığı ifade edilmiş olmakla birlikte, anılan tebliğler 2020 yılına yönelik tebliğler olup idarenin 2019 yılındaki iş ve işlemlerine ilişkin tespit ve değerlendirmelerini etkilememektedir.