2020/53929 ihale kayıt no.lu “Belediye Hizmetlerinin Yürütülmesi İçin Hizmet Aracı Kiralanması ve Yardımcı Personel (Şoför, Operatör ve Tamirci) Destek Hizmet Alım İşi” ne

ait şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin süreçler İdare tarafında sağlıklı izlenmemiş ve İş aynı gerekçe ile farklı tarihlerde 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi kapsamında iki defa yaptırılmıştır. Şöyle ki:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde; bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde açık ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerin ise Kanun’da belirtilen özel hallerde kullanılabileceği ifade edilmektedir.

Kanun’un pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesinin şartlarını düzenleyen 21’inci maddesinin (b) bendine göre; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması hallerinde pazarlık usulü ile ihale yapılabilinir.

Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelere yönelik başvuru süreçleri, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik ile düzenlenmiştir. Anılan Yönetmelik’in; “Karar Gereklerinin Yerine Getirilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre; Kamu İhale Kuruma itirazen şikâyet başvurusu yapılan hallerde, itirazen şikâyet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz.

Yönetmelik’in “Kurum Tarafından İnceleme” başlıklı 18’inci maddesinin (5) numaralı fıkrasına göre ise; Kamu İhale Kurumu, Kanun’un 21/b maddesine göre yapılan ihaleler ile şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi kararına karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularına ilişkin nihai kararını; ihale işlem dosyası ile ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgelerin Kurum kayıtlarına alındığı tarihten itibaren on iş günü içinde, diğer itirazen şikayet başvurularında yirmi gün içinde verir.

Yönetmelik’in 24’üncü maddesinde “Bildirim ve Tebligat Esasları” düzenlenmiştir. Buna göre; Kamu İhale Kurulu tarafından başvurular üzerine verilen bütün nihai kararlar ile nihai kararlara karşı açılan davalar sonucundaki mahkeme kararlarının uygulanması için Kurul tarafından alınan kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara bildirime çıkarılır ve bu tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayımlanır. Kurumun internet sayfasında yayımlanan Kurul kararlarına erişim ücretsizdir.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden ve açıklamalarından anlaşılacağı üzere; 4734 sayılı Kanun’a göre, açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usullerinden olup, pazarlık usulü istisnai bir ihale usulüdür ve sadece Kanun’da belirtilen özel hallerde kullanılmalıdır.

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendi kapsamında idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunu iki şarta bağlanmıştır. Bu şartlar; İdare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve ortaya çıkan bu olayın beklemeye mahal vermeden ihalenin ivedi olarak yapılmasıdır. Bu şartların gerçekleşmesi hallerinde pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabileceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’e göre, Kamu İhale Kuruma itirazen şikâyet başvurusu yapılan hallerde, itirazen şikâyet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz. İtirazen şikâyetlerin Kamu İhale Kurumu kayıtlarına alındığı tarihten itibaren ihale usulü şekline göre on ve yirmi günlük süreler içerisinde karar verilmektedir. Kamu İhale Kurulu tarafından başvurular üzerine verilen bütün nihai kararlar karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara bildirime çıkarılmakta ve bu tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayımlanmaktadır.

Yapılan incelemelerde;

Maltepe Belediye Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 2020/53929 ihale kayıt no.lu ve 10.03.2020 tarihli açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belediye Hizmetlerinin Yürütülmesi İçin Hizmet Aracı Kiralanması ve Yardımcı Personel (Şoför, Operatör ve Tamirci) Destek Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak; istekli Şirketin 04.03.2020 tarihinde İdareye yaptığı şikâyet başvurusu, 06.03.2020 tarihinde reddedilmiştir. Bunun üzerine ilgili Şirket, 14.03.2020 tarihinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur. Kamu İhale Kurulu tarafından itirazen şikâyet başvurusunun bazı konuları yerinde görülerek, 01.04.2020 tarihinde ihalenin iptaline karar verilmiştir. Karar, 08.04.2020 tarihinde EKAP üzerinden İdareye tebliğ edilmiştir.

İtirazen şikâyet üzerine Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü, 2020/167906 ihale kayıt no.lu ve 25.03.2020 tarihli “Belediye Hizmetlerinin Yürütülmesi için Hizmet Aracı Kiralanması ve Yardımcı Personel (Şoför, Operatör ve Tamirci) Destek Hizmet Alım İşi”nin 4734 sayılı Kanun’un 21/b (pazarlık usulü) kapsamında yapılması için Belediye Başkanlık makamından onay almıştır.

Onay yazısında özetle; Bahsi geçen işe ait ihalenin Açık ihale Usulü ile 10.03.2020 tarihinde ihalesinin gerçekleştirildiği, Ancak; bir şirket tarafından Kamu ihale Kurumuna itirazda bulunulduğu, KİK tarafından yapılacak incelemenin tamamlanıp sonuçlandırılmasının tahmini 2(iki) aylık süre içerisinde gerçekleşeceği, bu nedenle de 4734 sayılı Kanunun 21(b) “önceden ön görülemeyen sebepler” maddesine istinaden ihale yapılmasının planlandığı, söz konusu işin süreklilik arz eden bir hizmet alım işi olduğu, KİK tarafından ilgili şikâyetin incelenip sonuçlandırılmasına kadar gerekli olan 2 ay süreli (01.04.2020- 31.05.2020) olarak 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendine göre İşin ihale edilmesi hususunun gerekliliği belirtilmiştir.

Daha sonra, KİK kararı üzerine Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü, 2020/257953 ihale kayıt no.lu ve 22.05.2020 tarihli “Belediye Hizmetlerinin Yürütülmesi için Hizmet Aracı Kiralanması ve Yardımcı Personel (Şoför, Operatör ve Tamirci) Destek Hizmet Alım İşi”nin (yukarıdaki ile aynı işin) 4734 sayılı Kanun’un 21/b (pazarlık usulü) kapsamında yapılması için Belediye Başkanlık makamından yine onay almıştır. Onay yazısı bir önceki yazı ile benzer olup özetle aşağıdaki gibidir;

Bahsi geçen işe ait ihalenin Açık ihale Usulü ile 10.03.2020 tarihinde ihalesi gerçekleştirildiği, ancak; bir şirket tarafından Kamu ihale Kurumu’na itirazda bulunulduğu, mevcut yürütülmekte olan sürücülü araç kiralama hizmetin sözleşme süresinin 31 Mart 2020 tarihinde biteceği, KİK tarafından yapılacak incelemenin tamamlanıp sonuçlandırılmasının tahmini 2(iki) aylık süre içerisinde gerçekleşeceği, bu nedenle de 4734 sayılı Kanunun 21(b) “önceden ön görülemeyen sebepler” maddesine istinaden ihale yapılmasının planlandığı, söz konusu işin süreklilik arz eden bir hizmet alım işi olduğu, Kamu İhale Kurumu tarafından incelenen (2020/53929) ihalenin iptal edilmesi üzerine yeniden açık ihale çıkılmak için gerekli olan 2 aylık hizmet alımına ihtiyaç duyulduğu, yeniden açık ihaleye çıkılıp sonuçlandırılmasına kadar gerekli olan 2 ay süreli olarak (01.06.2020- 31.07.2020) olarak 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendine göre ihale edilmesi hususunun gerekliliği ifade edilmiştir.

Bu gerekçe de yine yukarıda ifade edildiği üzere, kamu ihale mevzuatı açısından tam ve sağlıklı bir gerekçe değildir. Şöyle ki; Kamu İhale Kurulu kararını 08.04.2020 tarihinde İdareye tebliğ etmiştir. İdare bu kararın geç alınma ihtimali üzerine 01.04.2020- 31.05.2020 dönemini kapsayan pazarlık usulü ile bir ihale (2020/167906) yapmıştır. Buna rağmen iptal olan ihalenin (2020/53929) İdareye tebliğ tarihinden 45 gün geçmesine rağmen ihale biriminin; “Kamu İhale Kurumu tarafından incelenen (2020/53929) ihalenin iptal edilmesi üzerine yeniden açık ihale

çıkılmak için gerekli olan 2 aylık hizmet alımına ihtiyaç duyulduğu, yeniden açık ihaleye çıkılıp sonuçlandırılmasına kadar gerekli olan 2 ay süreli olarak (01.06.2020- 31.07.2020) olarak 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendine göre ihale edilmesi hususunu gerekliliği” şeklindeki gerekçesinin Kamu İhale Kanunu’nun 21/b maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Denetim tespitine binaen, İdare tarafından; Belediye ihtiyaçlarının karşılanması için Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile şoför, operatör ve tamirci destek hizmeti alım işi için ihaleye çıkıldığı, ancak bir şirket tarafından şikayet ve itirazen şikayet başvurusunun yapıldığı, bunun üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından Belediyeden ilgili belgelerin istendiği, mevzuat gereği de Kurumun nihai kararını vermeden sözleşme imzalanmayacağının açık olduğu, ihalesi yapılan işin Belediye hizmetlerinin yürtülmesi için süreklilik arz eden bir iş olduğu ve Kurum kararı sonuçlandırılıncaya kadar beklenilemeyeceği, işin ivedilik arz etmesi nedeniyle de 21/b kapsamında ihalenin mevzuat uygun gerçekleştirildiği, ayrıca Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğünün 3 yılı kapsayan rekabetçi ve kamu kaynaklarını koruyan bir ihaleyi gerçekleştirmek için ilgili iş ve işlemleri mümkün olduğu kadar sağlıklı yürütmeye çalıştığı, ancak bu ihalenin itirazen şikâyet sebebiyle kesintiye uğraması sonucu ve işin durdurulmasının mümkün olmayan özellikteki bir iş olmasından dolayı kısa süreleri kapsayan ihalelerin 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi kapsamında gerçekleştirildiği, Kovid-19 salgının da ihale süreçlerini ayrıca olumsuz etkilediği ve aksamalara sebebiyet verdiği, bu olumsuzlukların ve aksamaların en aza indirilmesi amacıyla da Destek Hizmetleri Müdürlüğüne bağlı denetlemeyi arttıran bir ihale biriminin kurulduğu, bulguda belirtilen hususlarla ilgili olarakta ayrıca gerekli özeninin gösterileceği belirtilmiştir.

Ancak, bulguda vurgulanan hususlar; 2020/53929 ihale kayıt no.lu “Belediye Hizmetlerinin Yürütülmesi İçin Hizmet Aracı Kiralanması ve Yardımcı Personel (Şoför, Operatör ve Tamirci) Destek Hizmet Alım İşi” ne ait şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin süreçlerin İdare tarafında sağlıklı izlenmediği, İşin aynı gerekçe ile farklı tarihlerde 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi kapsamında iki defa yaptırıldığı, İdarenin ihale onay gerekçelerinin de kamu ihale mevzuatı açısından geçerli bir sebep ve sağlıklı bir gerekçe taşımadığı, örneğin ihale onay gerekçelerinde yer verilen sürelerin (iki ay gibi ifadelerin) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümleri ile bağdaşmadığı hakkındadır. İdare değerlendirmesinde ise genelde işin sürekliğinden, ivediliğinden ve ihale sürecinden bahsedilmektedir. Yani, cari dönemdeki (2020 yılındaki) ihale onay belgelerindeki gerekçeler ile denetim bulgusuna sunulan gerekçeler farklılık arz etmektedir. Bulgu konusuna tam olarak

açıklık getirilmemiş ise de, ihale süreçlerine ilişkin açıklamalar ve yapılan iyileştirmeler yerinde görülmektedir.

Sonuç olarak, İdarenin ihale onay gerekçelerinin, Kamu İhale Kanunu’nun anılan maddesinde belirtilen “idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması” ifadesi kapsamında kabul edilmesi mümkün değildir. Çünkü, yukarıda belirtildiği üzere, itirazen şikâyet başvurusunun süreçleri ilgili Yönetmelik’te açıkça düzenlenmiştir. İdare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması halinin varlığı; ortaya çıkan olayın ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından “öngörülemez”, “olağan dışı”, “anormal” nitelikte ve “idarenin iradesinden bağımsız” olması gerekmektedir.

İdarelerin stratejik plan ve performans programları çerçevesinde faaliyetlerini belirlemesi ve bu çerçevede ihtiyaçlarını karşılaması 5018 sayılı Kanun’un temel hükümlerindendir. Bu çerçevede, İdarenin sorumluluklarını tam yerine getirmemesi nedeniyle, pazarlık usulü gibi yöntemlerle işlerin yaptırılması, ihtiyaçların ekonomik teminini güçleştirmektedir. Açık ihale usulü uygulanarak yapılan işe itirazen şikâyet başvurusunun, idare tarafından “öngörülmeyen” durum olarak değerlendirilmesi ve itirazen şikâyet sürecinin sağlıklı takip edilmemesi nedeniyle işin, pazarlık usulü kapsamında iki defa yaptırılması hususu; rekabeti, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını riskli hale getirmektedir.