Didim Belediyesi tarafından ihalesi yapılan “Spor Kompleksi Yapım İşi”nin, iş deneyim belgesi yeterli olmadığı için ihale dışı bırakılması gereken firmaya verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin gerçekleştirecekleri yapım işi ihaleleri, Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde belirlenen usul ve esaslar doğrultusunda yürütülmektedir. Söz konusu Yönetmelik’in tanımlar kısmında;

“iş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini, ifade eder.” şeklinde tanımlanmaktadır.

Yönetmelik’in 39’ncu maddesinin ilk fıkrasında; aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında, kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için; iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu ifade edilmektedir.

Aynı maddenin 11’nci fıkrasında ise;

“Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, mühendis veya mimarlar aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimi olarak mezuniyet belgelerini sunabileceklerdir. Bu belgeler mevzuatta belirlenen tutarlar kadar iş deneyimi olarak dikkate alınacaktır. Ancak Yönetmelik mezuniyet belgelerinin değerlendirilmesinde gerçek kişi ve tüzel kişi olarak ikili bir ayrıma gitmiştir. Tüzel kişilerin en az yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait mezuniyet belgesini iş deneyim belgesi olarak beyan etmesi durumunda, bu hisse dağılımının son beş yıldır korunduğunun kanıtlanması gerekecektir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “tekliflerin değerlendirmesi” başlıklı 37’nci maddesinde; isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının bu aşamada inceleneceği ve uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı belirtilerek Yönetmelik’te belirlenen yeterlilik kriterlerinin ( iş deneyim belgesi, mali durumu gösteren belgeler vb.) önemi vurgulanmıştır.

Didim Belediyesinin 2017/327099 ihale kayıt numaralı yapım işi ihalesine ait ihale dökümanları ve ihale komisyon karaları incelenmiştir. Söz konusu iş için açık ihale usulü ile ihaleye çıkılmış ve isteklilerden teklif ettikleri bedelin en az yüzde sekseni oranında iş deneyim belgesi sunmaları istenmiştir.

Tekliflerin değerlendirme aşamasında … Mimarlık. Müh. İnş. Tur. … tüzel kişiliği tarafından sunulan firmanın yüzde yüz (%100) ortağı …’ya ait mimarlık diploması iş deneyim belgesi olarak yeterli görülmüş, aynı zamanda bu firma ekonomik açıdan en avantajlı teklife sahip olduğundan ihale bu şirkete verilmiştir.

Ancak yukarıda yer alan hükümler doğrultusunda bu firmaya ait yeterlilik belgeleri incelendiğinde; ilk ilan tarihi olan 05.07.2017 itibariyle mezuniyet belgesi sahibi ortağın bu firmanın yarısından fazla hissesine kesintisiz beş yıldır sahip olduğunu gösterir bir belgenin bulunmadığı, bilakis şirketin 21.11.2014 tarihinde kurulduğu ticaret sicil gazetesi ve ticaret odası onaylı belgelerden anlaşılmıştır. Yani ilk ilan tarihinde bu tüzel kişilik kurulalı üç yıl dahi olmadığından, Yönetmelik’te belirlenen koşulun sağlanamadığı ve istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yeterlilik kriterini sağlamayan isteklinin teklifi her ne kadar yaklaşık maliyetin altında ve diğer tekliften daha avantajlı olsa dahi, ihale mevzuatının temel ilkelerinden olan “eşit muamele” ilkesi ihlal edilmiştir. Kanun’un temel prensiplerinin ihlal

edilmesi durumunda ise ihale komisyonu üyeleri hakkında Kanun’da cezai ve idari müeyyideler öngörülmüştür. İhalenin her aşamasında görevli ve yetkili olanlar, bu tür yaptırımlarla karşılaşmamak adına yaptıkları iş ve işlemlerde azami itina göstermeli ve mevzuat içinde hareket etmelidir.

Kamu idaresi cevabında; "Söz konusu ihale 4734 sayılı kanunun 19. Maddesine göre Açık ihale Usulü ile düzenlenmiştir. Bu hususta komisyonumuzca rekabet ortamının yaratıldığı tespit edilmiştir. İhaleye iki firmanın katıldığı, ... kişisinin 891.000,00 TL, ... MİMARLIK MÜH.MÜŞ.İNŞ.TUR. İTH. İHR.SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ. 390.000,00 TL teklif ettikleri,

yaklaşık maliyetin (503.526,33TL) %33 kırımla ... MİMARLIK MÜH.MÜŞ.İNŞ.TUR. İTH. İHR.SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ. ‘ye verilmiştir.

İş Deneyimi istenilmesindeki temel mantığın ihalede yapılacak olan işin, ihaleye giren istekliler tarafından daha önce yapılmış olması ve bu konuda bir deneyimin olduğunun ortaya konulmasıdır. Nitekim ihale komisyonumuzca gerekli şartların ve kamu yararının açık bir şekilde sağlandığı görülmüştür.

Tekliflerin değerlendirme aşamasında ... MİMARLIK MÜH.MÜŞ.İNŞ.TUR. İTH. İHR.SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ.’nin %100 şirket sahibi ... kişisinin mimarlık diploması iş deneyim belgesi olarak yeterli görülmüştür." denilmektedir.

Sonuç olarak Kamu idaresi tarafından gönderilmiş olan cevapta; iş deneyim belgesinin yapılacak olan işin istekliler tarafından daha önce yapıldığının kanıtı olarak görüldüğü dolayısıyla tüzel kişi adına sunulan mezuniyet belgesinin komisyonca yeterli görüldüğü ve kamu yararının olduğu ifade edilmiştir.

Kamu İdaresinin subjektif yorum içeren ve mevzuatsal dayanağı olmayan cevabı bulgumuzu karşılamamaktadır. İhale komisyonları görevlerini icra ederken kanun yönetmelik, tebliğ ve düzenleyici idari işlemler doğrultusunda hareket etmek zorundadır. Mevzuatta açık bir şekilde düzenlenen konularda söz konusu komisyonların takdir yetkisi bulunmamaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun muhtelif maddelerinde Kanun Koyucu Kamu İhale Kurumuna ayrıntılı düzenleme yapma yetkisi vermiştir. Bu doğrultuda, Kurum tarafında yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde ihalelerde aranacak "iş deneyim belgesine" ilişkin birçok teknik düzenleme bulunmaktadır. Bu düzenlemelere ilişkin ilgili mevzuat maddeleri bulgu metninde zaten açıkça gösterilmiştir.

İhale komisyonunun aldığı karar 4734 sayılı Kamu İhale Kanun'un temel ilkelerinden

eşit muamele ilkesine aykırıdır. Kanun'un 60'ncı maddesinde temel ilkelere aykırı olarak ihale yapılmasına izin verenler ile ihale yapanlar için cezai müeyyide uygulanacağı belirtilmiştir.

Kamu İdaresince oluşturulan ihale komisyonlarının planlanan ihalelere ilişkin Kamu İhale Kurumunun düzenleyici kararlarını itina ve dikkatle uygulaması gereklidir. Kamu İdaresince sorumlular hakkında gerekli yaptırımların uygulanması sağlanmalıdır.