Kurum tarafından akdedilen tüm mal alımı sözleşmelerinde sözleşme süreleri ile mal teslimi süreleri arasında çelişki bulunduğu ve kısmî teslime açık sözleşmelerde ceza maddesinin kısmî teslime uygun düzenlenmediği görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde, bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmelerin Resmî Gazete’de yayımlanacağı ve idarelerce yapılacak sözleşmelerin Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun’un 7’nci maddesinde de, sözleşmelerde yer alması zorunlu hususlar tadat edilmiştir.

Buna göre, idareler mal alımı sözleşmelerini tip sözleşmelere göre düzenlemek ve sözleşmelerde bulunması zorunlu unsurlara yer vermek durumundadır.

Kurumca imzalanan mal alımı sözleşmeleri incelendiğinde, sözleşmelerin 9.1. maddesinde yer alan sözleşme süresi ile 10.3.1. maddesindeki teslim programı ve teslim tarihleri arasında çelişki olduğu görülmektedir. Sözleşmelerin anılan 9.1. maddelerinde sözleşme süresi daha uzun ve anılan 10.3.1. maddelerinde ise teslim süreleri sözleşme süresinden daha kısa olarak belirlenmiştir. Söz gelimi, bir mal alımı sözleşmesinde sözleşme süresi işe başlama tarihinden itibaren 105 takvim günü olarak, mal teslim süresi ise işe başlama tarihinden itibaren termin (kısmî teslim) programına uygun olarak 45 takvim günü olarak tespit edilmiştir.

Esasen 10.3.1. maddesinde yapılması gereken, yeni bir sözleşme süresi belirlemek değil, sözleşme süresine uygun teslim süreleri ile şartlarının açıkça yazılmasıdır. Nitekim mal alımı tip sözleşmesinin dipnotunda 10.3.1. maddesi için “Alım konusu malın veya malların teslim şartları ile teslim tarihleri belirtilecektir. İdare, alım konusu malın veya malların tamamının bir defada teslimine veya kısmi teslimine uygun olarak bu maddede gerekli düzenlemeye ve açıklamaya yer verecektir. Bu maddede yapılan düzenleme, şartnamelerde yapılan düzenleme ile uyumlu olacaktır.” açıklaması yapılmıştır.

İki süre arasındaki çelişki malın zamanında teslim edilememesi durumunda farklı anlama ve yorumlamalara sebebiyet vereceğinden, risk barındırmaktadır. Esasen idarelerin akdettikleri sözleşmelerin farklı anlamalara sebep olmayacak açıklıkta olması gerekir. Aksi durumda, örneğin bir malın teslim programına göre son tesliminin zamanında yapılamaması durumunda, ceza uygulamasının hangi tarihten itibaren yapılacağı tartışmalı hale gelir. Yukarıda verilen örnekte olduğu gibi, yüklenici kısmî teslim programına göre işe başlama tarihinden itibaren 45’inci günün sonunda mal teslimini yapamaması veya eksik yapması halinde, ceza uygulaması 45’inci günün sonundan itibaren mi, yoksa 105’inci günün sonundan itibaren mi uygulanacaktır. Yüklenici elbette akdedilen sözleşmenin süresinin 105 gün olduğunu, bu sürede malı teslim etme imkânının bulunduğunu, ceza uygulamasının da 105’inci günün sonundan itibaren uygulanması gerektiğini iddia edecek ve bundan farklı bir uygulamaya tabi tutulursa, bu yöndeki savını ispat için hukukî yollara başvuracaktır.

Öte yandan, ceza uygulaması aşamasına gelindiğinde ise, Kurumun bağıtladığı kısmî teslim içeren sözleşmelerde ceza maddesi tip sözleşmedekine uygun düzenlenmemiştir.

Tip sözleşme dipnotlarında, idarenin kısmi kabul yapılması öngörülen ihalede ceza maddesini “Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın/işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi/bitirmemesi halinde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar

yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen/bitirilmeyen kısmın bedelinin

…………………[İdare, onbinde birden az, yüzde ikiden fazla olmamak üzere belirlediği ceza oranını yazıyla buraya yazacaktır.] oranında gecikme cezası uygulanır.” şeklinde düzenlemesi gerektiği belirtildiği halde, Kurumun imzaladığı mal alımı sözleşmelerinde bu madde, mal tek seferde ve sözleşme süresinin sonunda teslim edilecekmiş gibi “Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin …..(yazıyla) oranında gecikme cezası uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu durum ise, kısmî teslim içeren sözleşmelerde kısmî teslim programına uygun olarak ilk parti malın zamanında teslim edilememesi veya eksik teslim edilmesi halinde, ya sözleşme bedelinin tamamı üzerinden ceza uygulanması gerektiği ya da sadece sözleşme süresinin bitiminden sonra ceza uygulamasının yapılabileceği gibi iki zıt yoruma sebebiyet vermektedir. Söz konusu durumda da, ya fazla ceza kesilmesine sebep olunacak ya da sözleşmedeki kısmî teslim programına uyulmaması cezasız kalacaktır.

Bu itibarla, Kurumun akdettiği mal alımı sözleşmelerinde sözleşme süresi ile kısmî mal teslim sürelerinin çelişki yaratmayacak şekilde eşit ve son kısmî mal teslimi tarihinin sözleşme süresi ile aynı olması, öte yandan kısmî mal teslimini içeren sözleşmelerin ceza maddelerinin de tip sözleşmedekine uygun olarak düzenlenmesi gerekmektedir. Elbette bütün bunların sözleşme eki şartname, ilan ve diğer belgelere de uyumlu olması işin icabıdır.

Kurum tarafından, mal alımı sözleşmelerine ilişkin olarak bundan sonra belirtilen şekilde hareket edileceği belirtilmiştir.