4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un istisna maddesi (3/g) kapsamında değerlendirilemeyecek olan “Kiptaş Çatalca Sosyal Konutları’na 11 adet Basket Potalı Oyun Sahasının Yaptırılması” yapım işi, “İşçilik Hizmeti” alımı ve “Gerekli Malzemelerin” alımı

şeklinde bölünerek istisna maddesi kapsamında değerlendirildiği ve İhale Kanunu'na tabi olunmadan işin yaptırıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun kapsamını belirleyen 2’nci maddesinde; belediyelerin doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketler sayılmış ve bunların yapacakları mal veya hizmet alımı ile yapım işlerinin belirlenen Kanun hükümlerine göre ihale edilerek yürütüleceği ifade edilmiştir.

İlgili Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinde:

“….

g) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını (Onüçmilyonsekizyüzelliyedibinbeşyüzdoksanbir Türk Lirası) aşmayan mal veya hizmet alımları

….

Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir” hükmü yer almıştır.

Kanun’un geçici 4’üncü maddesinde ise, 3’üncü maddenin kapsamında bulunan kuruluşların (g) bendinde sayılan mal ve hizmet alımlarından hangilerinin istisna kapsamında değerlendirileceği, kuruluşların talebi üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından belirleneceği belirtilmiştir.

Mezkûr Kanun’un 53’üncü maddesine dayanarak çıkarılan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İstisnalar” başlıklı 4’üncü maddesinin 4.3.2.6 kısmında;

“Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendinde sadece ticari ve sınai faaliyetler çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlere yönelik ihtiyaçların temini için yapılacak mal veya hizmet alımlarına ilişkin istisna hükümleri düzenlendiğinden, Kuruma yapılacak başvurularda yapım işlerine yer verilmemesi gerekmektedir. Bazı başvurularda doğrudan yapım işi için istisna talep edilmemekle birlikte, yapım işi kapsamında

kullanılacak mal kalemleri ile yapım işi için gerekli işçilik/taşeron vb. hizmetlere istisna talep edildiği görülmektedir. İstisna taleplerinde bu tür mal ve hizmet kalemlerine birlikte yer verilmesi halinde; Kanuna aykırı olarak yapım niteliğindeki işlerin de istisna kapsamında gerçekleştirilmesi sonucunu doğuracağından, Kuruma yapılacak başvurularda bu nitelikteki taleplere yer verilmemesi gerekmektedir.” denilmektedir.

Kanun’un yasaklama ve ceza ile ilgili hükümlerinde, doğrudan bu Kanun’un 5’inci maddesine atıf yapıldığından, 3-g kapsamında yapılacak alımlarda da söz konusu 5’nci maddede yer alan temel ilke ve kurallar ile 62 inci maddede yer alan “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar”a uyulması zorunludur.

Aynı Kanun’un 5’inci maddesinde ise, idarelerin, bu Kanun’a göre yapacakları ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin kısımlara bölünemeyeceği belirtilmiştir.

Mezkûr Kanun’un “Görevlilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 60’ıncı maddesinde de;

“İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/36 md.) Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

…

(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/36 md.) 5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.” hükümleri yer almış; Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen ilkelere uygun hareket edilmemesi durumunda sorumluların karşılaşacakları müeyyideler sayılmıştır.

Şirketin ihale işlemlerinin incelenmesi neticesinde; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun’da sayılan ihale usullerinden biriyle ihale edilmesi gereken “Kiptaş Çatalca Sosyal Konutları’na 11 adet Basket Potalı Oyun Sahasının Yaptırılması” işinin, “Kiptaş Çatalça Sosyal Konutları’na 11 Adet Basket Potalı Oyun Sahasının Yaptırılması İçin Gerekli İşçilik Hizmetlerinin Alınması İşi” ile “Kiptaş Çatalça Sosyal Konutları’na 11 Adet Basket Potalı Oyun Sahasının Yaptırılması İçin Gerekli Malzemelerin Alınması İşi” şeklinde bölünerek Kanun’un 3-g maddesi kapsamında değerlendirildiği ve ihale mevzuatındaki süreçlere tabi olmaksızın ihale edildiği tespit edilmiştir.

Halbuki, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde; Kamu İhale Kanunu kapsamında olan Şirketin, yapım işi olarak gerçekleştirmesi gerektiği 11 adet Basket Potalı Oyun Sahasının Yaptırılması işinde kullanılacak mal kalemleri ile işçilik hizmetlerini ayrı ayrı değerlendirerek, istisna kapsamında Kanunun dışına çıkılarak ihalesiz bir şekilde yaptırması mümkün değildir. Zaten muhteviyatı itibariyle yapım işlerinin 3-g kapsamında değerlendirmesini önlemek adına, Kamu İhale Genel Tebliği’nde Kurumdan istisna kapsamında değerlendirilmesi için talepte bulunulmaması gerektiği belirtilmiştir.

Sonuç olarak, mevzuatın ihalelerde uygulanacak temel ilkeleri ve emredici nitelikteki hükümleri bağlamında; temel ihale usullerine göre ihale edilerek yaptırılması gereken yapım işlerinin, işçilik hizmet alımı ve mal alımı şeklinde bölünerek temin edilmemesi gerekmektedir.