696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 24’üncü madde ile alt işveren işçilerinin Nisan ayında belediye şirketinde işçi statüsüne geçirilme süreci sonrasında, yine 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek 20’nci madde ile sözleşmesinde “kısmi zamanlı” çalışacağı öngörülen 10 adet işçi alımı yapıldığı görülmüştür.

696 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 127’nci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye Geçici 23 ve Geçici 24’üncü maddeler eklenmiştir.

Geçici 23’üncü madde ile 5018 sayılı Kanun’a ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan idarelerde, bu düzenleme öncesi personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibariyle çalıştırılmakta olan işçiler, kamu idarelerinde “sürekli işçi” kadrolarına geçirilmiştir.

Geçici 24’üncü madde ile de, il özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olan işçiler, belediye şirketleri bünyesinde “işçi statüsünde” çalıştırılmak üzere istihdam edilmeye başlanmıştır.

Her iki maddeden de anlaşıldığı gibi, geçiş işlemi yapılabilmesinin ön koşulu, işleme

konu işlerin daha önceden “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı” kapsamında gördürülüyor olmasıdır. Bir başka deyişle; kamu idaresi bünyesine işçi statüsüne geçebilecek işçilerin daha önce alt işveren işçisi olarak hizmetinin tamamını idareye özgülemesi şarttır. Nitekim 696 sayılı KHK ile yapılan bu düzenlemenin amacı da, kamuda personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları ile hizmet gördürülmesine son vermektir.

Geçiş işlemine konu olabilecek “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı” kavramının tanımı Geçici 23’üncü maddenin 10’uncu fıkrasında şu şekilde yapılmıştır;

“Bu maddenin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.”

Geçici 24’üncü maddede de “Geçici 23 üncü maddenin ikinci, üçüncü, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onikinci ve onaltıncı fıkraları hükümleri bu madde kapsamında yer alanlar hakkında da kıyasen uygulanır.” denilerek, yapılan “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı” tanımının bu madde kapsamında da geçerli olduğu belirtilmiştir.

Yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi sonucu belediye şirketinde işçi statüsünde çalıştırılabilmek için yapılan işte;

• İhale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmesi,

• Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması,

• Yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluşması ve

• Hizmet alımının, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin olması ön koşul olarak belirlenmiştir.

Bir işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilip, o işte çalışan personelin belediyede işçi statüsüne geçirilebilmesi için sağlanması gereken, yukarıda sayılan dört şartın tek istisnası geçici işçi pozisyonlarına geçişte vardır. Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23 ve Geçici 24 Üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın “Geçici işçi pozisyonlarına geçiş” başlıklı 19’uncu maddesinde;

“Bu Usul ve Esasların 3 üncü maddesinde belirtilen idarelerin aynı maddede belirtilen bütçelerinden karşılanan ve personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının “yıl boyunca devam etme şartı” hariç diğer tüm şartlarını taşıyan hizmet alım sözleşmelerinden; 4/12/2017 tarihi itibarıyla devam edenlerden bu tarih itibarıyla çalışanlar ile 2017 yılı içerisinde 4/12/2017 tarihinden önce sona ermiş olanlarda sözleşmenin süresinin sona erdiği tarihte çalışmış olanlar, bu Usul ve Esasların 5 inci maddesinde aranan şartları taşımaları ve en son hizmet alım sözleşmelerinde öngörülen dönem ve çalışma süreleriyle sınırlı olmak kaydıyla, geçici işçi pozisyonlarında istihdam edilmek üzere başvurabilirler.”

Hükmü ile geçici işçi pozisyonlarına geçişte yapılan işin yıl boyunca devam etme şartının aranmayacağı düzenlenmiştir.

Bu durum dışında, belediyede işçi statüsüne geçiş işlemi yapılabilmesi için yukarıda sayılan dört koşulun birlikte sağlanması şarttır.

Tepebaşı Belediyesi Spor İşleri Müdürlüğü tarafından 375 sayılı KHK’nın Ek 20’inci maddesinin 3’üncü fıkrasına istinaden çıkarılan, İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları İle Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar'a göre, 10 adet işçi alımı yapılmıştır. Alıma konu Teknik Şartnamede ve belediye ile belediye şirketi arasında imzalanan sözleşmede, işçilerin Su Sporları Merkezinde part-time (kısmi zamanlı) çalıştırılacağı ve bu işçilerin aylık çalışma sürelerinin 120 saati geçemeyeceği belirlenmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 20’nci maddesinin 1’nci fıkrasında;

“İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci

fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir.”

Denilmiştir.

Mezkûr maddenin 3’üncü fıkrasında ise;

“Bu madde kapsamındaki şirketlerde işçilerin işe alımı, işçilere ilişkin personel giderlerinin toplam giderler içindeki payına ilişkin üst sınırları, ilk defa alınacak işçilere ilişkin belirlenecek ölçütleri esas alarak yıllık sınırlamaları ve bu kapsamdaki alımlar ile harcamaları izlemeye ilişkin usul ve esasları belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.”

Hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, Ek 20’nci madde, Geçici 24’üncü madde ile “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı” suretiyle gördürülen işlerin, bu düzenleme sonrasında belediye şirketlerinden doğrudan hizmet alımı suretiyle gördürüleceğini düzenlemiş, şirket bünyesinde işçi statünde bulunan personele ilişkin yapılan giderlere ilişkin bir üst sınır getirmiştir.

Geçici 24’üncü madde, Nisan ayında yapılan toplu geçiş işlemine ilişkin düzenlemeler getirmiş, Ek 20’nci madde ise, Nisan ayı sonrasında, İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar'da belirlenen koşulların sağlanması halinde aynı statüde işçi alımı yapılabilmesini mümkün hale getirmektedir. Dolayısıyla, belediye şirketinde işçi statüsüne geçirilme sürecinde, Geçici 24’üncü madde kapsamında geçiş ile Ek 20’nci madde kapsamında yapılan alımlar arasında sağlanması gereken koşullar açısından bir farklılık bulunmamaktadır.

Ek 20’nci madde kapsamında istihdam edilen 10 personelin unvan ve mali haklarına ilişkin bilgiler şu şekildedir:

Tablo 17: Kısmi Zamanlı Çalışan Personele İlişkin Bilgiler

Tabloda bilgisi verilen işçi statüsünde çalışan personeller, her ne kadar Geçici 24’üncü maddenin ilk fıkrasında sayma suretiyle belirtilen kişisel şartları taşısalar da, bu personellerin kısmi zamanlı çalışmaları, yukarıda yer verilen, “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı” şartlarından, “Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması” şartını taşımadığından dolayı, bu kişilerin belediye şirketinde işçi statüsünde çalıştırılması hususu mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Ayrıca, söz konusu 10 işçi mesailerinin tamamını Tepebaşı Belediyesi için kullanmamasına rağmen, işçi statüsüne geçen personelin birçoğundan daha fazla brüt ücret almaktadır. Bu durum, başka bir açıdan da hakkaniyete aykırı bir sonuç doğurmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuatlardan ve yapılan açıklamalardan anlaşıldığı üzere; mahalli idarelerin, belediye şirketinde işçi statüsünde personel istihdam edebilmesi için, söz konusu iş için belirlenen şartların mevcut olması gerekmektedir. Şartların sağlanmadığı durumlarda, idarelerce ihtiyaç duyulan hizmet, kısmi zamanlı çalışma veya başka şekillerde karşılanabiliyorsa; bu iş, münhasıran bu işi kapsamına alan bir hizmet alımı ihalesi ya da doğrudan temin ile gerçekleştirilmelidir.

Tepebaşı Belediyesinin belirtilen hususlara riayet etmesinin kamunun yararına olacağı

düşünülmektedir.

Kamu idaresi cevabında; “4734 sayılı kamu İhale Kanunun İdarelerce Uyulması Gereken Diğer Kurallar başlıklı 62.maddesin e bendinde;

“e) (Değişik: 20/11/2008-5812/24 md.; değişik: 10/9/2014-6552/10 md.; değişik: 20/11/2017-KHK-696/83 md.; aynen kabul:1/2/2018-7079/78 md.) 1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.”

1. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

2. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan

kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 20'nci maddesinin 1 inci fıkrasında;

İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 inci maddesindeki limit ve şartlar ile 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir. " denmektedir.

Söz konusu Ek 20. madde kapsamında istihdam edilen 10 personelin çalıştırılması hizmet alımı işinin; niteliği gereği süreklilik arz eden, yaklaşık maliyetinin tamamının asgari işçilik maliyetinden oluştuğu, bu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği şartlarını oluşturduğu sebepleriyle, belediyemiz tarafından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilerek belediye şirketinden Kamu İhale Mevzuatı hükümlerince doğrudan temin suretiyle karşılanmıştır.

Ayrıca; Ek 20'nci madde kapsamında istihdam edilen personellerin ücretleri belirlenirken,

Ek 20. maddenin 3'üncü fıkrasına dayanılarak hazırlanan ve 28.04.2018 tarih 30405 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar " ile Kamu İhale Mevzuatı esas alınmıştır.”

Denilmiştir.

Sonuç olarak Bulguda ayrıntısıyla açıklandığı üzere, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 24’üncü madde ile aynı Kararname’nin Ek 20’nci maddesi arasında sağlanması gereken şartlar açısından bir farklılık bulunmamaktadır. Geçici 24’üncü madde, Nisan ayında yapılan toplu geçiş işlemine ilişkin düzenlemeler getirmiş, Ek 20’nci madde ise, Nisan ayı sonrasında, İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar'da

belirlenen koşulların sağlanması halinde aynı statüde işçi alımı yapılabilmesini mümkün hale getirmektedir.

Belediye şirketinde işçi statüsüne geçişin usul ve esasları, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 Üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’da belirlenmiştir. Usul ve Esaslarda, belediye şirketinde işçi statüsüne geçişin ön koşulu, yapılan işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamına girmesidir. Söz konusu kapsam, Usul ve Esaslar’ın “Hizmet alımı sözleşmesi açısından kapsamın belirlenmesi” başlıklı 4’üncü maddesinde;

“(2) Bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için;

1. 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması,

2. Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması,

   
   

3. Yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması,

ç) Yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması,

şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere, şartların “birlikte” gerçekleşmesi gerekmektedir. Söz konusu 10 personelin “bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması” şartını taşımadığı değerlendirilmiştir.