Maltepe Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “2018/197257 ihale kayıt numaralı Park ve Bahçelerin Onarımı ve Peyzaj İşleri Yapım İşi”, Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “2018/34884 ihale kayıt numaralı 12 Ay Süreli Çevre Temizliği Hizmetleri İçin Araç ve İş Makinesi Kiralanması İşi” ve Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “2019/377295 ihale kayıt numaralı Muhtelif Altyapı Yapım Bakım Onarım İşleri Yapım İşi” kapsamında düzenlenen idari şartnameler temel ihale ilkelerinden olan rekabet ilkesine aykırı hükümler içermektedir.

Kamu İhale Kurumu rekabet ilkesini; “İdarenin ihtiyaç çerçevesi içerisinde isteklilerin birbirleri ile serbestçe yarışabilmeleri yani belli kıstaslar çerçevesinde belli bilgilere sahip olunmasının amaçlandığı” şeklinde tanımlamıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu ifade edilmiştir.

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde; ihale uygulama yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesinde ve Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesinde de yukarıda yer alan düzenlemeye paralel düzenlemelere yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere; ihale konusu işin

yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde makine ve ekipmandan bir kısmının isteklinin kendi malı olmasına yönelik düzenleme yapılabilmektedir. Ancak idarelerce gerçekleştirilen ihalelerde; makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu söz konusu madde metinlerinde açıkça ifade edilerek idarelere tanınan takdir yetkisinin sınırsız bir yetki olmadığının altı çizilmiştir.

Bir başka ifade ile ihale kapsamında yürütülecek işte kullanılacak olan araçların-ekipmanların isteklinin kendi malı olmaması durumunda işin yürütülemeyeceği kuvvetle muhtemel ise, yeterlik kriteri olarak söz konusu “kendi malı olma” şartının getirilmesi ihale mevzuatı açısından herhangi bir sorun teşkil etmeyecek, aksi durumda rekabet koşulları olumsuz etkilenebilecektir. Bu bağlamda ihtiyaçların en uygun zamanda ve en iyi şekilde karşılanamama ihtimali yüksek olduğu durumlarda bahse konu şartın aranması gerektiği hususu izahtan varestedir.

Aşağıdaki tabloda İdare tarafından kendi malı olma şartı getirilen bazı ihalelere ilişkin doküman indirenler ve teklif verenlerin sayılarına yer verilmiştir:

Tablo 15: İhalelere İlişkin İndirilen Doküman Sayısı ile Teklif Sayısını Gösterir İcmal

Yine söz konusu ihalelerde kendi malı olarak istenen araçlara ve sayılarına aşağıdaki tablolarda yer verilmiştir:

Tablo 16: İhalelerde Kendi Malı Olarak İstenen Araçları ve Sayılarını Gösterir İcmal

Yukarıdaki tablodan görüleceği üzere Maltepe Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen “Park ve Bahçelerin Onarımı ve Peyzaj İşleri Yapım İşi” kapsamında doküman indiren firma sayısının 19, ihaleye teklif veren firma sayısının ise 3 olduğu dikkate alındığında, istekli olabileceklerin %84’ünün ihale teklif vermediği ya da veremediği anlaşılmıştır. Yine bahse konu diğer ihalelerde de söz konusu oranların sırasıyla yüzde %50 ve yüzde %45,45 olduğu görülmektedir.

2019/377295 ihale kayıt numaralı “Muhtelif Altyapı Yapım Bakım Onarım İşleri Yapım İşi”nde geçersiz teklif sayısının 9 olduğu ve bu tekliflerin 8’inin kendi malı araç sunamaması nedeni ile geçersiz sayıldığı görülmüştür.

Söz konusu “kendi malı” olma koşulu istekli olabileceklerin ihaleye katılabilmeleri için araç satın almalarını zorunlu hale getirerek ihaleye katılımı zorlaştırmakta rekabet koşullarını olumsuz etkilemektedir.

İdarelerce kendi malı olma şartı konulmamış olarak yapılan ihalelerde; ihaleye teklif veren istekliler, ihale konusu işte kullanılacak araçları vergi, kasko, sigorta gibi giderler araç sahibi firmaya ait olmak üzere üçüncü kişilerden kiralamaktadırlar. Bu sayede maliyetlerini düşüren istekliler, ihaleye görece daha düşük teklif verebilmektedirler. Araçların isteklilerin kendi malı olması şartı konulmadığı araç kiralama ihalelerinde; söz konusu araçlara sahip olmayan istekliler de ihalelere teklif verebildiğinden, bu durum istekli sayısının artmasını ve rekabet ortamının daha sağlıklı oluşmasını sağlamaktadır.

Park ve Bahçelerin Onarımı ve Peyzaj İşleri Yapım İşi” ile “Muhtelif Altyapı Yapım Bakım Onarım İşleri Yapım İşi” kapsamında kontrol teşkilatı tarafından kullanılmak üzere binek araç olarak yükleniciden talep edilen araçların özelliklerinin “2018 model, 1398 ve üzeri cc, otomatik vites, diesel yakıt,” şeklinde belirlenmesinin mahiyeti anlaşılamamıştır. Çünkü söz konusu işlerin kontrolü için kontrol teşkilatı tarafından kullanılacak bu araçların sıfır kilometre veya sıfır kilometreye çok yakın olarak tercih edilmesinin bahse konu işlerin yürütülmesi açısından elzem olmadığı çok açıktır.

Kontrol teşkilatı tarafından kullanılacak araçlara model şartı konulmadığı veya 2018 yerine araçların arızasız çalışabileceği faydalı ömürleri (5 yıl) göz önünde bulundurularak belirlenecek olan “2013 model ve üzeri” kriteri ihaleye katılımı arttırarak ve rekabet koşullarının daha sağlıklı oluşmasına imkân verebilecektir.

Yine “12 Ay Süreli Çevre Temizliği Hizmetleri İçin Araç ve İş Makinesi Kiralanması İşi” kapsamında talep edilen 10 adet Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (büyük) 1 adedinin, 8 adet talep edilen Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu’nun (vinçli) 1 adedinin kendi malı olması istenmiştir. Görüleceği üzere işin büyük çoğunluğu kendi malı olmayan araçlarla yürütülmektedir.

İdareler ihtiyaçların aksamadan ve en uygun zamanda sunulabilmesi amacıyla işin niteliğinin gerektirdiği durumlarda kendi malı araç tercih edebilmektedirler. Ancak mevcut ihalede örneğin 10 adet “Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (büyük)” sadece bir adedi kendi malı olarak istenmiştir. Bu durumda kendi malı olmayan diğer 9 adet çöp kamyonunda herhangi bir sorun ile karşılaşılması durumunda sadece 1 araçla ihtiyaçların aksatılmadan ve uygun zamanda sunulmasının mümkün olmadığı açıktır. Bu bakımdan söz konusu işin yürütülmesi açısından “kendi malı olma şartı”nın konulmasının ihale mevzuatı açısından herhangi icra fonksiyonu bulunmamaktadır. Bir başka deyişle 10 adet büyük çöp kamyonundan sadece 1 adet büyük çöp kamyonun kendi malı olarak tercih edilmesi, işin niteliğinin söz konusu şartı gerektirmediğini kanıtlar niteliktedir.

Yukarıda yer alan denetim tespitine binaen, İdare tarafından; bulguda belirtilen ihalelerde ihale konusu işin çevreyi doğrudan ilgilendiren nitelikte olması, idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması, isteklilerin ihale konusu hizmette etkin olarak faaliyette bulunması ve kullanılacak makine ve ekipmanın işin gerçekleştirilmesindeki önem derecesi gibi nedenlerle, belirli nitelikteki makine ve ekipman için kendi malı olma şartı getirildiği, böylece yapılacak işte isteklilerin mali, mesleki ve teknik yeterlilik düzeyi dikkate alındığı, kendi malı olma kriterinin kaldırılması halinde mesleki ve teknik yeterliliği olmayan ihale konusu alanda faaliyet göstermeyen isteklilerin olabileceği, bundan sonraki ihalelerde gereken hassasiyetin gösterileceği ifade edilmiştir.

İdare cevabında kendi malı olma şartının işin gerçekleştirilmesindeki önem nedeniyle istendiği belirtilmiş olsa da, işlerin büyük çoğunluğunun kendi malı olmayan araçlarla yürütüleceği bulguda yer verilen tablodan anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu noktada getirilen kendi malı olma şartı, işin gerçekleştirilmesindeki önemden ziyade rekabeti engelleyici niteliğe dönüşmektedir.

İdare tarafından öne sürülen bir diğer husus ise, kendi malı olma şartının kaldırılmasının, mesleki ve teknik yeterliliği bulunmayan veya ihale konusu alanda faaliyette

bulunmayan isteklilerin ihalelere katılabileceği riskini ortaya çıkarması ile ilgilidir. Ancak tam da bu riskin bertaraf edilebilmesi için 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta ihaleye katılımlarda yeterlik kuralları düzenlenmiştir. Bu kuralları karşılayamayan istekliler ya ihaleye katılmayacaklar ya da katılmış olsalar dahi işin yüklenicisi olamayacaklardır. Dolayısıyla İdare tarafından iddia edilen bu risklerin ortadan kaldırılmasının yolu, şartnamelere kendi malı olma şartını koymak değil, yeterlilik kurallarını sağlamayan isteklileri tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında değerlendirme dışı bırakmaktan geçmektedir.

Kamu ihaleleri açısından rekabet ilkesi, idarenin sağlanacak hizmeti en uygun bedele bulabilmesini, diğer bir ifadeyle, en kaliteli mal ve hizmeti en uygun bedelle alabilmesini amaçlamaktadır. İhalelere mümkün olduğu kadar çok isteklinin katılması rekabetin asıl amaçlarındandır. Nitekim kamu ihalelerinde en avantajlı teklifin alınması ihaleye katılımın artırılmasıyla mümkün olabilmektedir.

Netice olarak; Maltepe Belediyesi tarafından düzenlenen ihalelerde şartnamelerin temel ihale usullerini zedelemeyecek şekilde hazırlanarak ihalelere serbest katılım sağlanmalı; rekabet, eşit muamele ve güvenilirlik gibi temel ihale ilkelerine aykırı işlem tesis edilmemelidir.