Şirket tarafından niteliği gereği yapım işi hüviyetinde olan işlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3(g) istisnası kapsamında mal ve hizmet alımı olarak ayrı ayrı gerçekleştirildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinin (d) bendi uyarınca belediyelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler Kanun kapsamında yer almaktadırlar. Aynı Kanun’un

3’üncü maddesinde ise ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere istisna kapsamında yapılabilecek alımlar sayılmış olup ilgili maddenin (g) bendinde belediye şirketlerinin ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları ve ilgili bentte her yıl belirlenen limiti aşmayan mal veya hizmet alımlarını gerçekleştirebilecekleri ifade edilmiştir.

3(g) istisnası kapsamında yapılacak alımlara ilişkin olarak detaylı açıklamaların yer aldığı Kamu İhale Genel Tebliği’nin 4.3.2’nci maddesinde bu kapsamda yapılacak alımlar için Kamu İhale Kurumu’na başvurulacağı, 4.3.2.6’ncı maddesinde 3(g) istisnasının mal veya hizmet alımlarına ilişkin hususların düzenlendiği, Kuruma yapılacak başvurularda yapım işlerine yer verilmemesi gerektiği, bazı başvurularda doğrudan yapım işi için istisna talep edilmemekle birlikte, yapım işi kapsamında kullanılacak mal kalemleri ile yapım işi için gerekli işçilik/taşeron vb. hizmetlere istisna talep edildiğinin görüldüğü, istisna taleplerinde bu tür mal ve hizmet kalemlerine birlikte yer verilmesi halinde; Kanuna aykırı olarak yapım niteliğindeki işlerin de istisna kapsamında gerçekleştirilmesi sonucunu doğuracağından, Kuruma yapılacak başvurularda bu nitelikteki taleplere yer verilmemesi gerektiği ifade edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde belediye şirketlerinin 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin (g) bendi kapsamında Kamu İhale Kurumu’na başvurmak suretiyle ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları ve her yıl belirlenen parasal limit tutarını aşmayan mal veya hizmet alımları gerçekleştirebilecekleri ancak yapım işlerinin bu madde kapsamında gerçekleştiremeyecekleri, bunun yanında istisna kapsamında kalabilmek için yapım işinin mal veya hizmet alımı olarak ilgili istisna maddesi kapsamında da alımının gerçekleştirilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

Ancak Şirket tarafından alımı yapılan ve aşağıdaki tabloda gösterilen mal ve hizmet alımlarında Kamu İhale Kurumu’ndan mal ve hizmet alımları için istisna talep edildiği görülmekle birlikte bu alımların yapım işi kapsamında kullanılacak mal kalemleri ile yapım işi için gerekli işçilik/taşeron vb. hizmetlere ilişkin olduğu görülmüştür.

‌Tablo 6: 4734 Sayılı Kanun 3/g İstisna Maddesi ile Yapılan Alımlar

Şirket cevabında özetle, belediye şirketlerinin 4734 sayılı Kanun’un 3(g) bendi kapsamında mal veya hizmet alımlarını Kamu İhale Kanununa tabi olmadan yapabildiği, Kamu İhale Genel Tebliğine göre belediye şirketlerinin 3(g) bendine göre yapılacak alımlar ile ilgili inceleme, değerlendirme, karar ve izin verme yetkisinin Kamu İhale Kurumunda olduğu, bulguda konu edilen alımlar için gerekli başvuruların Kamu İhale Kurumuna yapıldığı, taleplerin ilgili Kurum tarafından uygun görüldüğü, Kamu İhale Kurumu tarafından reddedilen alımların kamu ihale mevzuatına göre gerçekleştirildiği, bulguda belirtilen alımların mal ve hizmet alımı olduğu, yapım işi niteliğinde olmadığı ifade edilmiştir.

Şirket cevabı değerlendirildiğinde, öncelikle söz konusu bulgu Şirketin 4734 sayılı Kanun'un 3(g) maddesi çerçevesinde mal veya hizmet alımı yapamayacağı yönünde bir bulgu olmayıp Şirketin yapım işi niteliği taşıyan işlerini 3(g) istisnası kapsamında mal veya hizmet alımı yoluyla yaptırmasına yöneliktir. Bulguda da belirtildiği üzere Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca idarelerin Kamu İhale Kurumuna yapacağı başvurularda doğrudan yapım işi için istisna talep edilmemekle birlikte, yapım işi kapsamında kullanılacak mal kalemleri ile yapım işi için gerekli işçilik/taşeron vb. hizmetlere istisna talep edilmemesi gerekmektedir. Şirket cevabında belirtilen istisna kapsamındaki mal ve hizmet alımları için örnek Kamu İhale Kurul

Kararı incelendiğinde, söz konusu iznin 09.10.2003 tarihli olduğu, ilgili kararın İzdoğa A.Ş.'nin eski unvanı olan İzbelcom için verildiği, ilgili Kamu İhale Kurul Kararında izin verilen mal ve hizmet alımlarının genel olarak ifade edildiği görülmektedir. Dolayısıyla Kuruma hangi mal ve hizmetler için başvurulduğu, Kurum tarafından hangi kalemlere izin verildiği ilgili karardan tespit edilememektedir. Bulguda belirtilen tabloda da görüldüğü üzere Şirket tarafından 3(g) istisnası kapsamında yapılan alımların niteliği itibariyle yapım işi niteliğinde olduğu, 2003 tarihinde alınan izin kapsamında istisna alımların gerçekleştirildiği görülmüştür.

Sonuç olarak, Şirketin yapım niteliği taşıyan işlerine yönelik alımlarının istisna kapsamında alım yapabilmek için mal ve hizmet alımı şeklinde bölünmesine son vererek Kanun’da belirtilen ihale yöntemlerinden biri ile gerçekleştirmesi gerekmektedir.