Karar Künyesi
Selçuk Hatun Termal Tesislerinde 29 yıllığına irtifak hakkı verilmesi ihalesinde rekabetin engellendiği ve ihaleye tek katılım olduğu; şartname ve ilanda taşınmazın niteliklerinin tam olarak belirtilmediği ve arsa olarak tanımlandığı; taşınmazın rayiç bedelinin hesabında mevcut tesis binalarının dikkate alınmadığı ve sadece ilave inşaata ilişkin arsa bedelinin esas alındığı; tahmini bedel tespit komisyonunun mevzuata uygun olarak oluşturulmadığı; irtifak bedelinin piyasa rayiçlerinin altında kaldığı; sözleşmeye hasılat payına ilişkin hüküm konulmadığı ve hasılattan pay alınmadığı tespit edilmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun “Mal Yönetiminde Etkililik ve Sorumluluk” başlıklı 48’inci maddesinin son fıkrasında, kamu idarelerine ait malları edinme, kiralama, tahsis, yönetim, kullanma ve elden çıkarma işlemlerinin, verimlilik ve tutumluluk ilkesine göre yapılacağı ve bu ilkeye aykırı eylem ve işlemlerden doğacak zararlardan, malların
yönetimi veya kullanılması hususunda yetki verilenlerin sorumlu oldukları hüküm altına alınmıştır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 2'nci maddesinin birinci fıkrasında, Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğuna ilişkin hüküm yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." denilmektedir.
İhalede Kamu İhale Hukuku Temel İlkelerine Uyulmaması ve Rekabetin Engellenmesi
Termal tesislerde irtifak hakkı verilmesi ihalesinde, açıklık ve rekabetin sağlanması ilkesine uyulmamıştır. Taşınmazın özellikleri şartname ve ilanda tam olarak belirtilmemiştir. İhale bir firmanın talebi üzerine yapılmıştır ve taşınmazın bütün niteliklerini bu firma bilmektedir. Nitekim ihaleye tek başına katılmış ve piyasa rayiçlerinin altındaki bedelle ihaleyi kazanmıştır.
Bu ihaleye katılabilmek için 27 yıllık kira tutarında (2.500.000 TL) garanti teminatı sunulması şartı getirilmiştir. Oysa 2886 sayılı Kanun'a göre, ihaleye katılabilmek için
%3 oranında geçici teminat (2.880 TL) yatırılması yeterlidir. Garanti teminatı istenilmesi kamu ihale hukuku temel ilkelerine aykırı olup, ihalede rekabeti engelleyen hususlardan birisidir.
Ancak rekabeti engelleyen hususlar bunlarla da sınırlı değildir. Ayrıca ihaleye katılabilmek için; sosyal güvenlik prim borcu ile vergi borcu olmadığına dair belgelerin de sunulması gerekmektedir. Oysa sosyal güvenlik prim borçları ile vergi borçlarının kesinleşmiş borç olmaları gerekmektedir. Sosyal güvenlik prim borcu veya vergi borcunun ilgili kurumlarca ertelenmiş veya taksite bağlanmış olması halinde, söz konusu borçların vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, ihalelere katılım açısından kesinleşmiş prim/ vergi borcu olarak kabul edilmemektedir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin (17.3.2.) maddesinde, isteklinin ilgili kanunlara göre tecil ve taksitlendirerek ya da özel kanunlara göre yeniden yapılandırarak ödeme planına bağlanan ve anılan kanunlar gereğince tecili ve taksitlendirmeye ya da yapılandırmaya ilişkin taksit
ve/veya cari aya ilişkin ödeme yükümlülükleri yerine getirilmiş olan prim, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ilerinin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmeyeceği, ayrıca, vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak ilgili kurum tarafından belli bir vadeye bağlanarak tecil edilmiş prim borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edilemeyeceği hükmolunmuştur.
Aynı Tebliğin (17.4.2.) maddesinde ise, isteklinin vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak vergi dairesi tarafından taksitlendirilmiş veya tecil edilmiş vergi borçlarının vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece kesinleşmiş vergi borcu olarak kabul edilmeyeceği açıklamalarına yer verilmiştir.
Tahmini Kira Bedelinin Mevzuata Uygun Olarak Hesaplanmaması
2886 sayılı Kanun'un 9'uncu maddesinde ise, tahmin edilen bedelin hesabında kullanılacak fiyatların gerektiğinde belediye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulacağı; bu bedelin gerektiğinde ihale komisyonlarınca tahkik ettirileceği hüküm altına alınmıştır.
Kamu idaresinin cevabında, tahmini kira bedelinin mahallinde yapılan kira araştırması sonucunda belediyenin kıymet takdir komisyonunca belirlendiği, inşaat bitimi için verilen 1 yıllık süre sonundaki kira başlangıç tarihinde kira bedeli sözleşme şartnamesine uygun olarak tekrar oranında arttırılarak kira bedeli güncellendiği belirtilmek suretiyle, tahmini kira bedelinin mevzuata uygun olarak hesaplandığı iddia edilmektedir. Ancak termal tesislerin tahmini bedel tespitinde sadece ilave inşaat yapılacak arsa (2.200 metrekare) değeri esas alınmış olup, arsa bedelinin tespiti için yeterli ölçüde fiyat araştırması da yapılmamıştır.
Tahmini bedel tespitinde, sadece üç emlakçıya arsanın metrekare satış rayici sorulmuştur. Bedel tespitinde taşınmazın konumu ve özellikleri göz önünde bulundurulmamış ve mevcut tesis binaları ile arsasının rayiç bedeli dikkate alınmamıştır.
Oysa mevcut tesis binası 3.165 metrekare inşaat alanına sahiptir. Bu binaya ilave olarak yapılacak ilave yapının inşaat alanı ise, 2.090 metrekaredir. Tahmini kira bedeli hesabında ilave inşaatın maliyeti kira bedelinden mahsup edilmiştir. Ancak yüklenici sadece ilave inşaat alanlarını değil, tesislerin tamamını kullanmaktadır.
3.928.022 TL yaklaşık maliyetli Selçuk Hatun Termal Tesisleri Yapım İşi, 06.01.2014 tarihinde ihale edilmiş olup, 30.01.2014 tarihinde 2.978.750 TL bedelli sözleşme imzalanmıştır. Bu yatırımın Belediyeye maliyeti değerlendirildiğinde, bu maliyetin tahmini kira bedelinin tespitinde dikkate alınması gerekmektedir. Ayrıca mevcut tesislerin arsa rayici de sözleşme kira bedeline yansıtılmalıdır.
Sözleşmede aylık 8.474 TL olarak belirlenen kira bedeli emsallerine göre sembolik nitelikte olduğundan, tahmini kira bedeli hesabı yeniden yapıldıktan sonra, bu bedelin mevzuata uygun olarak emsallerine göre güncellenmesi zorunludur.
Öte yandan tahmini bedel tespit komisyonları mevzuata uygun olarak oluşturulmamaktadır. Bedel tespit komisyonu 2 harita mühendisi, 1 orman mühendisi, 1 inşaat mühendisi ve 1 avukattan oluşturulmuş olup, komisyonda işin ehli veya uzmanı ya da gayrimenkul değerleme alanında lisans sahibi olan personel bulunmamaktadır.
Sözleşmeye Hasılat Payına İlişkin Hüküm Konulmaması ve Hasılattan Pay Alınmaması
Termal tesislerde 29 yıllığına irtifak hakkı verilmesine ilişkin sözleşmeye hasılattan pay alınmasına ilişkin hüküm konulmamış ve hasılattan pay alınmamıştır. Söz konusu sözleşmenin gözden geçirilerek, sözleşmeye hasılattan pay alınmasına ilişkin hüküm konulması ve hasılattan pay alınması zorunludur.
Ayrıca sözleşmede kira bedellerinin nasıl ödeneceğine ve kira artış oranına ilişkin hüküm de bulunmamaktadır. Aynı şekilde sözleşmeye kira bedellerinin nasıl ödeneceğine ve kira artış oranına ilişkin hüküm konulması da mevzuat gereğidir. Sözleşmede yer alan kira bedelinde yeni dönem başlangıcından önce ÜFE oranında artış yapılmışsa da, bu artışla sözleşmede kira artışına ilişkin hüküm bulunmamasına ilişkin mevzuata aykırılık giderilmemiştir.
Kurum cevabında, sözleşmede yer alması gereken hasılattan pay alınmasına ilişkin hükmün konulması için gerekli düzenlemelerin yapılacağı belirtilmekteyse de, bu konu 2019 yılı Sayıştay Denetim Raporunda da yer almaktadır. Ancak gereği yapılmamıştır.
İrtifak hakkı verilmesi ihalelerinde açıklık ve rekabetin sağlanması; şartname ve ilanlarda taşınmazın niteliklerinin tam olarak belirtilmesi; tahmini irtifak bedellerinin
belirlenmesinde taşınmazın konumu ve özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle rayiç bedelin esas alınması zorunludur.
Ayrıca tahmini bedel tespit komisyonlarının mevzuata uygun olarak oluşturulması ve komisyonlarda işin ehli ve gayrimenkul değerlendirme konusunda uzmanlığı olan personelin görevlendirilmesi; sözleşmelere hasılat payına ilişkin hüküm konulması ve hasılattan pay alınması gerekmektedir.