İdare tarafından ihale edilen bazı yapım işlerinde, İdare onayı olmaksızın alt yüklenici çalıştırıldığı ve bu suretle mevzuatta alt yükleniciler için konulmuş olan kurallara uygunluğun tam ve sağlıklı olarak denetlenemediği görülmüştür.

Yapım İşi İhalelerine İlişkin Tip İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde ihale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabileceği, ancak işin tamamının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluklarının yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı belirtilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları” başlıklı 20’nci maddesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılacak olanların, 11’inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanların, 58’inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklı olanların ve 53’üncü maddesinin (b) bendinin 8’inci alt bendi gereğince alınacak Cumhurbaşkanı Kararı’nda belirtilen yabancı istekliler ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26’ncı maddesi uyarınca yasaklı olanların alt yüklenici olamayacakları, ayrıca ön yeterlik/yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunanlar ile işin ihalesine teklif veren isteklilerin bu işlerde alt yüklenici olamayacakları, yüklenicinin ortak girişim olması halinde ortak girişimin ortaklarının da alt yüklenici olarak çalıştırılamayacakları,

İşin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamayacağı gibi işin niteliğinden kaynaklanan sebeplerle veya teknik zorunluluklar nedeniyle ihale dokümanında farklı oranlar belirlenmesi durumu hariç, tek bir alt yükleniciye yaptırılacak iş bölümlerinin toplam bedeli sözleşme bedelinin %30’unu, alt yüklenicilere yaptırılacak işlerin toplam bedeli ise sözleşme bedelinin

%50’sini geçemeyeceği,

İdarece onaylanmayan alt yüklenicilerin hiçbir suretle iş yerinde çalışamayacağı,

Yüklenici ve alt yüklenicilerin, işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumlu olduğu, bu zarar ve ziyanın genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirileceği, ayrıca haklarında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 27’nci maddesi hükümlerinin uygulanacağı, düzenlenmiştir.

Öte yandan Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmelik’in “Hakedişten kesinti ve mahsup” başlıklı 6’ncı maddesinde idarece işverenlerin hakedişlerinin, Sosyal Güvenlik Kurumuna idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödeneceği, idarenin işverene yapacağı her hakediş ödemesinden önce işverenin ve varsa alt işverenlerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borçlarının olup olmadığının üniteden yazı ile sorulacağı hükme bağlanmıştır. Aynı maddenin devamında ise Ünitece, işverenin ve varsa alt işverenlerinin muaccel borcunun bulunup bulunmadığı hususunun idareye bir aylık süre içinde yazıyla bildirileceği, yazıyla bildirilmediği sürece idare tarafından işverene hakediş ödenmeyeceği belirtilmiştir.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde yapım işi ihalelerinde idare onayı olmadan alt yüklenici çalıştırılamayacağı, bu onay olmadan alt yüklenici çalıştırılması durumunda ise İdarece yerine getirilmesi gereken birtakım hukuki yükümlülüklerin yerine getirilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, İdare tarafından gerçekleştirilen bazı yapım işi ihalelerinde İdarenin onayı alınmaksızın alt yüklenici çalıştırıldığı tespit edilmiştir. Söz konusu yapım işlerinde Sosyal Güvenlik Kurumu verilerine göre resmi olarak toplamda 100 adet alt yüklenici çalıştırılmışken, İdare onayından geçmiş 12 adet alt yüklenici bulunmakta, 88 adet alt yüklenici ise İdare onayı olmaksızın çalıştırılmıştır.

Yukarıda yer verilen denetim tespiti üzerine İdare tarafından; takip eden dönemlerde yapım işi ihaleleri kapsamında idarece gerekli onay verilmeden alt yüklenici çalıştırılmayacağı, alt yüklenici ile asıl yüklenici arasındaki sözleşme ilişkisinin idarenin bilgisi ve onayı dâhilinde resmi çerçevede kurulması ve yürütülmesi iş ve işlemleri bulgu doğrultusunda yapılacağı ifade edilmiştir.

Sonuç olarak; İdare onayı alınmadan alt yüklenici çalıştırılması neticesinde;

Çalıştırılan alt yüklenicilerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu, 11’inci ve 58’inci maddeleri gereğince ihale dışı bırakılacak, ihaleye katılamayacak ve ihalelere katılmaktan yasaklı olanlardan olup olmadığının sorgulanamadığı,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26’ncı maddesi uyarınca yasaklı olanlardan olup olmadığının sorgulanamadığı, ayrıca ön yeterlik/yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunanlar ile işin ihalesine teklif veren isteklilerden olup olmadığının, yüklenicinin ortak girişim olması halinde ortak girişimin ortaklarının da alt yüklenici olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığının kontrol edilemediği,

Tek bir alt yükleniciye yaptırılacak iş bölümlerinin toplam bedelinin sözleşme bedelinin

%30’unu, alt yüklenicilere yaptırılacak işlerin toplam bedelinin ise sözleşme bedelinin

%50’sini geçecek şekilde alt yüklenicilere yaptırılıp yaptırılmadığının sorgulanamadığı,

İşin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle yüklenici ile birlikte alt yüklenicilerin müteselsilen sorumluluğuna ilişkin kontrollerin yapılamayacağı,

Söz konusu yapım işi ihalelerine ilişkin hakediş ödemelerinden önce söz konusu ihalelerdeki alt yüklenicilerin Sosyal Güvenlik Kurumuna olan idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borçlarının sorgulanamadığı, görülmüştür.

Yapım işi ihaleleri kapsamında, İdarece gerekli onay verilmeden alt yüklenici çalıştırılmaması, alt yüklenici ile asıl yüklenici arasındaki sözleşme ilişkisinin idarenin bilgisi ve onayı dâhilinde resmi çerçevede kurulması ve yürütülmesi, hangi alt yüklenicinin işin hangi bölümünü yapacağının idarece bilinmesi ve yukarıda detaylıca açıklandığı üzere mevzuatla belirlenmiş olan yükümlülüklerin yerine getirilmesi gerekmektedir.