İdare tarafından ihalesi yapılarak 122.335.252,66 TL + KDV bedelle sözleşmesi imzalanan, 2020/406436 ihale kayıt numaralı İstanbul Geneli Park Yeşil Alan ve Kamu Bahçelerinde Yapım ve Onarım İşine ilişkin ihale dokümanında istenilen belgelerde rekabeti engelleyici hususlara yer verilmiş, ayrıca sözleşme imzalanmadan önce aranması gereken alt yüklenici listesi İdarece onaylanmadan sözleşme imzalanmıştır.

1. Yeterlik Kriteri Olarak İstenen Belgenin Rekabeti Engelleyici Nitelikte Olması

   
   

   4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” denilmiştir.

   Bahsi geçen ihaleye ait ilanın 4’üncü ve idari şartnamenin 7’nci maddesi incelendiğinde, ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri arasında; “İlgili kurum tarafından düzenlenmiş, ihale tarihi itibariyle geçerliliği olan Hafriyat Toprağından Bitkisel Toprak Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi”ne yer verildiği görülmektedir.

   Söz konusu belgenin muhteviyatı konusunda, belgeyi veren İBB Çevre Koruma Müdürlüğünden alınan bilgiler ışığında şu sonuçlara ulaşılmıştır:

   • Hafriyat Toprağından Bitkisel Toprak Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi, Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’ne göre verilmiştir.

   • Bu izinler “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları İnceleme Kurulu” kararına göre Yönetmelik’in 38’inci maddesine göre verilmiş olup Yönetmelik’in “Depolama Tesislerine İzin

     
     

     Verilmesi ve İptali” başlıklı 38’inci maddesi, 26.03.2010 tarihli ve 27533 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Atıkların Düzenli Depolanmasına Dair Yönetmelik ile 01.04.2010 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmıştır. 2010 yılında Yönetmelik’te yapılan bu değişiklik sonrasında ise, geri kazanım tesislerine izin verme yetkisi tam anlamıyla açıklığa kavuşturulmamıştır.

   • Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’ne göre; 26.03.2010 tarihli değişikliğe kadar olan süreçte Bitkisel Toprak Geri Kazanım Tesis İzin Belgesi, Büyükşehir Belediyesince verilmiştir. Bu tarihe kadar düzenlenen iki belgeyi de İdarenin iştiraki olan ve ihaleyi kazanan yüklenici almıştır.

   • 2010’dan sonra da İBB tarafından verilen başka bir izin olmamakla birlikte söz konusu belge şu şekilde sağlanmaktadır: İlçe Belediyesi ve ilgili kurumlardan faaliyet konusuna göre alınan “çalışma ruhsatı” ile birlikte İBB’den alınan “geçici depolama izni” 2010 yılından önce verilen “Geri Kazanım Tesis İzni” hüviyetinde olmaktadır. “Geçici depolama izni” tesise getirilen hafriyat kaynaklı toprağın o alanda biriktirilmesi ile ilgili bir izin olup çalışma ruhsatı da biriktirilen toprağın tesiste işlenmesi için kurulan ekipmanlar için verilmiş bir izindir.

   Söz konusu mevzuat düzenlemeleri ve yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere; İdarece yapılan söz konusu ihalede sadece ihaleyi kazanan firmanın sahip olduğu bir belgenin istenmesi; temel ilkelerden olan rekabet, saydamlık, eşit muamele ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasına aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca teklifi daha düşük olmasına rağmen ihale komisyonu tarafından fiyat dışı unsurların değerlendirilmesi suretiyle ihaleden elenmiş olan firmanın elenme gerekçesinde; Yönetmelik’e uygun olarak Hafriyat Toprağından Bitkisel Toprak Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesini İBB’den almadığı, sadece ilçe belediyesinden çalışma ruhsatı aldığı, alınan belgenin bahsi geçen Yönetmelik’e ve eki belgelere uygun olmadığı ifade edilmiştir. Ancak İBB’nin ilgili belgeyi vermekle yükümlü birimi, yukarıda açıklandığı üzere; 2010’daki değişiklikten sonra böyle bir belge vermemektedir. Dolayısıyla ihale komisyonunun yaptığı değerlendirme isabetli olmamıştır. Yönetmelik’te yer alan belgenin artık verilmediği, daha önce belgeyi veren İdare tarafından bizzat açıklanmaktadır.

   Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında, İdare tarafından; ihaleye teklif veren isteklilerden sadece ikisinin belgelerinin eksiksiz olduğu, belgeleri uygun olan bu iki isteklinin tekliflerinin İdari Şartname’nin 35’inci maddesine göre değerlendirildiği, teklifi daha avantajlı olan firma tarafından "Hafriyat Toprağından Bitkisel Toprak Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi"

   
   

   sunulması gerekirken, İlçe Belediyesi tarafından düzenlenen "İşyeri Açma Ve Çalışma Ruhsatı Belgesi" ibraz edildiğinden uygun olmadığı ve söz konusu belgenin Büyükşehir Belediyesi tarafından düzenlenmesi gerekirken İlçe Belediyesi tarafından düzenlendiği ve yukarıda adı geçen Yönetmelik'in ekinde bulunan standart formun içeriğinde yer alan pek çok bilginin olmadığı, dolayısıyla ibraz edilen belgenin standart forma göre düzenlenmediğinden isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekçelerinden biri olan (…Büyükşehir Belediyesi tarafından düzenlenmesi gerekirken…) ifadede asıl anlatılmak veya ifade edilmek istenen konunun; söz konusu İş yeri Açma ve Çalışma Ruhsatının tek başına yeterli olmadığı, bu belge ile birlikte İstanbul Büyükşehir Belediyesinden Hafriyat Toprağı Geçici Depolama Alanı İzni alınması gerektiği ve depolama izni olmadan firmanın herhangi bir imalat yapabilmesinin mümkün olmadığı, İhale Komisyon Kararına 10 günlük itiraz süresi boyunca herhangi bir itiraz olmadığı, tüm bu şartlar altında ihale şartlarını yerine getirmeyen bir istekliye ihale verilmesi ihale mevzuatına aykırılık teşkil edeceğinden ihalenin geçerli tek teklif sahibi olan istekli üzerinde bırakıldığı ifade edilmiştir.

   İdare değerlendirmesinde, söz konusu belgenin standart forma göre düzenlenmediği ifade edilmişse de; belgenin hangi idare tarafından verileceği konusunda tereddütlerin olduğu ve bu yüzden iki belgenin birlikte sunulması ile İdari Şartname'deki belgenin sağlandığı bulguda anlatılmıştır. Dolayısıyla muhteviyatı konusunda tereddütlerin olduğu bir belgenin İdare tarafından Şartnameye yazılması katılımcı sayısını ve ihale sonucunu etkileyecek bir durumdur. İstekliler açısından bakıldığında, ihale tarihi itibariyle verilmeyen bir belge (Bitkisel Toprak Geri Kazanım Tesis İzin Belgesi) yerine ilçe belediyesinden alınan işyeri açma ve çalışma ruhsatı ve İBB’den alınan Hafriyat Toprağı Geçici Depolama Alanı İzni’nin birlikte bu belge yerine geçeceği ihale dokümanlarından anlaşılamadığından rekabeti zedeleyecek bir durum ortaya çıkacaktır. Ayrıca söz konusu elenen istekli tarafından İhale Komisyonu Kararına bir itiraz olmadığı ifade edilmişse de, birçok firma tarafından ihale ilanında da yer alan bahsi geçen belgenin haksız rekabete neden olacağı konusunda itirazların yapıldığı görülmüştür.

   Sonuç olarak, ihale sürecinde istenilen belgelerde rekabeti ve eşit muameleyi engelleyecek hususlara yer verilmemesi, ihale komisyonu kararlarında elenen firmalara ilişkin değerlendirmenin mevzuata uygun yapılması gerekmektedir.

2. Alt Yüklenici Listesi İdarece Onaylanmadan Sözleşme İmzalanması

İşe ait İdari Şartnamenin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde; “İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin tamamı alt yüklenicilere

yaptırılamaz. İstekliler, ihale konusu yapım işinde alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren istekli üzerinde kalması durumunda isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” denilerek alt yüklenici listesinin sözleşme imzalanmadan önce İdare tarafından onaylanması gerektiği ifade edilmiştir. Yapılan incelemede, ihaleye ilişkin alt yüklenici listesinin İdareye onay için sunulmadığı görülmüştür.

Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında, İdare tarafından; Sözleşme Tasarısının son maddesi olan “Diğer Hususlar Maddesi”nde; Alt Yüklenicilik Onayı başlığı altında; “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu şirketi gibi kuruluşların yüklenici olması halinde; alt yüklenici onayları, bu kuruluşların yapacakları ihaleler sonuçlandıktan sonra gerçekleştirilecektir.” ifadesinin yer aldığı, bu nedenle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu şirketi gibi kuruluşların yüklenici olması halinde; sözleşme öncesi alt yüklenici listesinin idareye onay için sunulmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

Ancak, İhaleye ait Sözleşme’nin veya Tip Sözleşme’nin 8’inci maddesinde;

“Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki

gibidir

1. Yapım İşleri Genel Şartnamesi

   
   

2. İdari Şartname,

   
   

3. Sözleşme Tasarısı,

   
   

4. Birim Fiyat Tarifleri ve cetveli,

   
   

5. Mahal Listesi,

   
   

6. Özel Teknik Şartname,

   
   

7. Genel Teknik Şartname,

   
   

8. Ön / Kesin Projeler,

   
   

9. Açıklamalar (varsa),

   
   

10. Diğer Ekler.” denilerek öncelik sıralaması belirlenmiştir. Dolayısıyla ihale konusu İşe ait İdari Şartname'de yer alan ve yukarıda da yer verilen hükme göre, alt yüklenici listesinin sözleşme imzalanmadan önce İdarenin onayına sunulması gerekmektedir. İdari Şartname’nin öncelik sıralamasına göre sözleşmeden ve sözleşme tasarısından önce geldiği sıralamada görülmektedir. Bu çerçevede İdari Şartname hükümlerine riayet edilmesi ve buna göre sürecin yürütülmesi uygun olacaktır. Ayrıca sözleşme imzalanma sürecinde 4734 sayılı Kanun'un 5'inci maddesinde sayılı eşit muamele ve diğer ilkeler çerçevesinde hareket edilmesi uygun olacaktır.

Sonuç olarak, sözleşmenin ihale dokümanında belirtilen hükümlere uygun olarak imzalanması mevzuata uyarlı olacaktır.