Şirket, temizlik hizmeti ve özel güvenlik hizmeti gibi personel çalıştırılmasını gerektiren hizmetlerini, ilgili mevzuata uygun olmadığı halde Büyükşehir Belediyesinin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu şirketlerden doğrudan hizmet alımı yoluyla yerine getirmiş ve buna bağlı olarak da fazladan KDV ödenmiştir.

1. Şirketin Kendi İhtiyacı Olan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerin, İstanbul Büyükşehir Belediyesinin Ortağı Olduğu Diğer Şirketlerden Doğrudan Hizmet Alımı Suretiyle Gördürülmesi

   KİPTAŞ, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarını (temizlik hizmeti ve özel güvenlik hizmeti) mevzuata aykırı olarak Büyükşehir Belediyesinin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer şirketlerden doğrudan hizmet alımı suretiyle gördürmektedir.

   4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; mahalli idare ve şirket bütçelerinden, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

   Diğer yandan; 20.11.2017 tarihli ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin

   
   

   126’ncı maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek madde 20’nin ilk fıkrasına göre ise il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini, mevcut veya kuracakları şirketlerinden birine doğrudan hizmet alımı yoluyla gördürebileceklerdir. Söz konusu maddede görüldüğü üzere, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapabilecekler arasında belediye şirketleri sayılmamaktadır.

   Bu maddeye ilişkin olarak çıkarılan “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Karar”ın 3’üncü maddesinde şirket tanımı yapılmıştır. Buna göre; şirket, “İl özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idareleri ve belediyelerin üyesi olduğu mahalli idare birliklerinin doğrudan doğruya veya dolaylı olarak birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketi” ifade etmektedir.

   Usul ve Esaslar’ın “Hizmetlerin gördürülmesi” başlıklı 6’ncı maddesinde ise,

   
   

   “Belediye veya bağlı kuruluşlarından birinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden; aynı belediye veya bağlı kuruluşları tarafından da ortaklık oranlarına bakılmaksızın doğrudan hizmet alımı yapılması mümkündür.” düzenlemesi mevcuttur.

   Buna göre, mahalli idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak % 50’sinden fazlasına sahip olduğu şirketlerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini diğer belediye şirketlerinden doğrudan hizmet alımı yapılması suretiyle gördürmesi mümkün bulunmamaktadır. Ancak personel çalıştırmak üzere kullanılan doğrudan hizmet alımı yöntemi kamu tüzel kişiliği bulunan mahalli idareler için getirilmiş bir esneklik ve kolaylıktır. Özel hukuk tüzel kişisi olan şirketler için, sermayesinin yarıdan fazlası mahalli idarelere ait olsa da, söz konusu hükümlerin uygulanma imkânı bulunmamaktadır.

   Dolayısıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarını yasaklayıcı hükümde belediye şirketlerine özellikle yer verilirken personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının belediyenin bir şirketinden sağlanmasının önünü açan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK)’ye eklenen Ek madde 20’nin ilk fıkrasının kapsamında belediye şirketlerine yer verilmemiştir.

   Şirketin hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde, 696 sayılı KHK ve adı geçen Usul ve Esaslar’a aykırı olarak KİPTAŞ’ın personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımlarını

   
   

   Büyükşehir Belediyesinin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer şirketlerinden doğrudan hizmet alımı suretiyle gördürdüğü anlaşılmıştır.

   Diğer taraftan, 09.05.2018 tarihli ve 30416 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2018/11658 sayılı “Mal ve Hizmetlere Uygulanacak Katma Değer Vergisi Oranlarının Tespitine İlişkin Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair Karar” ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında uygulanacak Katma Değer Vergisi (KDV) oranı belirlenmiştir. Belediye şirketlerine geçen işçiler için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında ödenecek KDV oranı %18’den %1’e düşürülmüştür. Söz konusu Karar’da sadece il özel İdareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri sayılmış, şirketler ise sayılmamıştır. Bu hükümden de belediye şirketlerinin diğer belediyeye ait şirketlerden doğrudan temin yöntemiyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında bulunabileceğinin öngörülmediği anlaşılmaktadır.

   Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında, Şirket tarafından; İçişleri Bakanlığının konu ile ilgili olarak belediye şirketlerinin de aynı belediye bünyesinde yer alan şirketlerden doğrudan temin ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapabileceği yönünde görüşü olduğu; bu görüşte yer alan Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesinin ilave tediye ile ilgili 2013 tarihli Kararı’nda belediye şirketlerinin belediyenin 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda sayılan görev ve yetkilerini yerine getirmek üzere kurulduğunun kabul edildiği; dolayısıyla şirketleri belediye ve bağlı kuruluşları gibi değerlendirmenin doğru olacağı; bu minvalde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının Belediyenin diğer şirketinden doğrudan temin ile gördürülmesinde mevzuata aykırılık olmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca söz konusu görüşte yer aldığı üzere, kamu hukuku doktrininde en az %51 payı belediyeye ait olan ve belediyenin strateji ve politikalarınca yönlendirilen belediye şirketlerinin “bağlı kuruluş” statüsü taşıdığı ifade edilmektedir.

   Yargıtay 9’uncu Dairesinin 2013 tarihli Kararı ilave tediye ödemesine ilişkin olup bulgu konusu ile ilgisi bulunmamaktadır. 4734 sayılı Kanun’da bu konuda Bakanlığa verilmiş bir yetki olmadığından Bakanlığın vereceği görüşlerin bağlayıcılığı olmayacaktır. Bizatihi görüşün ilk kısmında verilen mütalaanın istişari olduğu, değerlendirme yapma ve takdir yetkisinin ilgili kuruma ait olduğu ifade edilmiştir.

   4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna

   
   

   imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz. 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 126'ncı maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek madde 20’nin ilk fıkrasında, “İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir.” hükmüne yer verilerek kapsama belediye şirketleri alınmamıştır. Belediyenin sermaye çoğunluğuna sahip olduğu şirketleri, bağlı kuruluş olarak değerlendirmek mümkün olmadığı gibi mahalli idare birliği olarak da değerlendirmek mümkün değildir. Bağlı kuruluş yada bağlı idare; belediyelere bağlı, ayrı bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz su ve kanalizasyon, otobüs, ulaştırma ve benzeri hizmetleri yürüten idarelerdir. Görüldüğü üzere belediye şirketleri doğrudan temin ile personel çalıştırması yapabilecekler arasında sayılmazken personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının tümden kaldırıldığı mevzuat hükmünde ise açıkça yer almıştır.

   Ayrıca, belediye şirketlerinin 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda sayılan görev ve yetkileri yerine getirmek üzere kurulduğu gerekçesiyle, personel çalıştırmasında bağlı kuruluş konumunda olduğunun savunulması mevzuatla uyarlı değildir. Belediye şirketleri ticari birer müessese olup belediyenin kamusal sorumluluğundan uzak özel hukuk tüzel kişileridir. Bazı konularda kamusal ayrıcalıklara sahip olsalar da aslında kar ve zararı hususi olarak raporlanan ve kar elde etmek için mal ya da hizmet üretme gayesiyle kurulan tüzel yapıdır. TTK’ye göre kurulan bu şirketlerin kar elde etmek, yaşamın sürekliliğini sağlamada topluma hizmet vermek gibi amaçları bulunmaktadır. Bu meyanda belediye şirketlerini, belediyelerin görev ve yetkilerini yerine getirmek üzere kurulduğu için belediyelerin tabi oldukları hükümlere tabi kılmak hukuken hatalı olacaktır.

   Belediye şirketlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini diğer belediye şirketlerinden karşılamasının, kamuda taşeronluk sistemine son verilmesi amacına hizmet ettiği ifade edilse de; belediye şirketlerinin bulgu konusu personel hizmet alımını doğrudan temin ile yapabilmesi bizatihi taşeronluk müessesinin devamı niteliğindedir. Oysa, doğrudan temin ve buna binaen vergi ve diğer bürokratik süreçleri atlayarak kendi bünyelerinde personel istihdam etmeleri taşeronluk sistemine son verilmesi anlayışına hizmet edecektir.

   
   

   Sonuç itibariyle, Şirketin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alımlarının doğrudan temin yöntemiyle de olsa mümkün olmadığı, yapılan uygulamanın 696 sayılı KHK ve adı geçen Usul ve Esaslar’a aykırı olduğu değerlendirilmiştir.

2. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerin, Diğer Şirketlerden Doğrudan Hizmet Alımı Suretiyle Gördürülmesi Nedeniyle Fazladan KDV Ödenmesi

KİPTAŞ, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarını (temizlik hizmeti ve özel güvenlik hizmeti) mevzuata aykırı olarak Büyükşehir Belediyesinin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer şirketlerden doğrudan hizmet alımı suretiyle gerçekleştirmekte ve ücret maliyetlerinin haricinde yüzde on sekiz oranında katma değer vergisi maliyetine de katlanılmaktadır.

09.05.2018 tarihli ve 30416 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2018/11658 sayılı “Mal ve Hizmetlere Uygulanacak Katma Değer Vergisi Oranlarının Tespitine İlişkin Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair Karar” ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında uygulanacak KDV oranı belirlenmiştir. Belediye şirketlerine geçen işçiler için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında ödenecek KDV oranı %18’den %1’e düşürülmüştür. Söz konusu Karar’da sadece il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri sayılmış, şirketler ise sayılmamıştır. Bu hükümden de belediye şirketlerinin belediyeye ait diğer şirketlerden doğrudan hizmet alımı şeklinde personel alımları yapmasının öngörülmediği anlaşılmaktadır.

Şirketin hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde; 696 sayılı KHK ve adı geçen Usul ve Esaslar’a aykırı olarak KİPTAŞ'ın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarını Büyükşehir Belediyesinin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer şirketlerinden doğrudan hizmet alımı suretiyle gerçekleştirdiği ve bunlara ilişkin düzenlenen hakediş ödemelerinde yüzde on sekiz oranında Katma Değer Vergisine katlanılmak durumunda kalındığı tespit edilmiştir.

Hâlbuki yasal düzenleme sonrasında belediye şirketlerince personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları yapılamamaktadır. İhtiyaç duyulan personelin şirket bünyesinde doğrudan çalıştırılması gerekmektedir. İhtiyaç duyulan personelin şirket bünyesinde istihdam edilmesi halinde, ücret giderlerinin dışında şirketin katma değer vergisi maliyetine de katlanma durumu oluşmayacaktır. Söz konusu ödenen katma değer vergisi nedeniyle, yüzde on sekiz

oranında KDV ödenmesine yol açılarak ilk anda Şirketin daha fazla gidere katlanmasına da sebep olunmaktadır. Sonrasında ise, katma değer vergisi hesaplamalarında; mezkûr KDV, Şirket tarafından tahsil edilen ve devlete ödenecek olan vergiden indirildiğinden, ödenecek katma değer vergisinin de azalmasına neden olmaktadır.

Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında, Şirket tarafından; yapılan alımın ve hizmet bedellerine ilişkin ödemenin mevzuata uygun olarak yapıldığı ifade edilmişse de; yukarıda bahsi geçen kararda KDV oranı belediyeler, il özel idareleri ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri için %1’e indirilmiştir. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımını belediye şirketinden yapacaklara ilişkin %1’lik KDV yerine %18 KDV ödenmesi Şirket açısından hata teşkil etmektedir.

Sonuç olarak, ihtiyaç duyulan personelin Şirket bünyesinde doğrudan çalıştırılması gerekmektedir. İhtiyaç duyulan personelin Şirket bünyesinde istihdam edilmesi halinde, ücret giderlerinin dışında katma değer vergisi maliyetine katlanılması durumu oluşmayacaktır.