Nilüfer Belediyesi çöp toplama ile park ve yeşil alanların bitkilendirilmesi ve bakım hizmeti alım işinde 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) kapsamında mevcut sözleşmelerin feshedilmesi gerekirken mevcut sözleşmede iş eksilişi yapılarak sözleşmenin devam ettirildiği görülmüştür.

696 sayılı KHK’nın 127’nci maddesinde;

“Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır. Feshedilmiş sayılan sözleşmelerden, sadece yapılan işin tutarı her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmayanlar için yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i fesih tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz.”

ifadesi yer almaktadır.

Mezkur maddenin devamında bu maddeye göre feshedilmiş sayılan veya iş eksilişi yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında idarelere ait işyerlerinde hizmetlerin yürütülmesinde fiilen kullanılmakta olan taşınırlar ile tüketim malzemelerinden hizmetin sunulabilmesi için ihtiyaç duyulduğu idarece belirlenenlerin satın alınmasına veya kiralanmasına en az üç kişiden oluşan komisyon tarafından karar verileceği, bu karara dayalı olarak tespit edilen taşınırlar ve tüketim malzemeleri aynı komisyon tarafından tespit edilen bedel üzerinden idarelerce satın alınabileceği veya kiralanabileceği belirtilmiştir.

Makine ve araç gereçler ile ilgili belirtilen bu husus Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın 22’nci maddesi ile de hüküm altına alınmıştır.

Dolayısıyla 696 sayılı KHK’ya göre belediye şirketi kadrolarına alınan işçilerin olduğu hizmet alım işlerinde mevcut sözleşmelerin feshedilmesi ve bu hizmet alım sözleşmeleri kapsamında idarelere ait işyerlerinde hizmetlerin yürütülmesinde fiilen kullanılmakta olan makine ve araç gereçlerin ise idare tarafından satın alınması veya kiralanması gerekmektedir.

Kamu idaresinde Nilüfer belediyesi sınırları içerisinde kalan park ve yeşil alanların 27 ay süresince bitkilendirilmesi ve bakım hizmet alım işi ile Nilüfer belediyesi sınırları dahilinde 33 ay süresince evsel atıkların toplanması, depo sahasına nakli ve genel temizlik hizmetlerinin yapılması işinde istihdam edilen işçiler 696 sayılı KHK kapsamında belediye şirketi kadrolarına alınmış ve bu işlerde kullanılan makine ve araç gereçlerin mevcut firmalardan alımına devam edilmiştir. Ancak bu firmalar ile yapılan ilk sözleşmenin feshedilmesi ve makine araç ve gereçlerin kiralanması için ayrı sözleşme yapılması gerekirken ilk yapılan sözleşmede iş eksilişine gidilerek mevcut sözleşme ile makine ve araç gereçlerin kiralanmasına devam edilmiştir.

Kamu idaresi cevabında; “Temizlik İşleri Müdürlüğümüzce Yapılan Açıklama; 2016/215756 İKN’li “Nilüfer Belediyesi sınırları dahilindeki evsel atıkların toplanması, depo sahasına nakli ve genel temizlik hizmetlerinin yapılması işi” ile ilgili 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin değerlendirilmesi ile sözleşmenin fesih edilmeden personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılabileceği kanaatine varılmıştır. Bunun üzerine kurumumuzun yapmış olduğu araştırmalar ve hesaplamalar neticesinde sözleşmenin iptali halinde oluşabilecek kamu zararından dolayı mevcut sözleşmenin iş eksilişi yapılarak devam etmesine karar verilmiştir. Kurum menfaatleri gözetilerek iş eksilişi gerçekleştirilmiştir.

Park Ve Bahçeler Müdürlüğümüzce Yapılan Açıklama; Nilüfer Belediyesi Park ve Yeşil Alanların Bitkilendirilmesi ve Bakım Hizmet Alım İşi ile ilgili 696 sayılı kanunun değerlendirilmesi ile sözleşmenin fesih edilmeden personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılmıştır. Sözleşmenin feshi durumunda sözleşmenin % 80 i ile altında kalan kısım arasındaki fark için % 5 tazminat ödeneceğinden ve kamu zararı oluşacağından dolayı sözleşmenin iş eksilişi yapılarak devam etmesine karar verilmiştir.” denilmektedir.

Sonuç olarak İdare tarafından gerek devam eden işlerin fesh edilmesi durumunda işlerin tamamlanma yüzdesinin yüzde seksenin altında olması nedeniyle ödenecek yüzde beş tazminat tutarından dolayı kamu zararı oluşacağını ve gerekse söz konusu KHK kamsamında idarelerin iş eksilişine gidebilecekleri şeklindeki açıklamalarına katınılmamaktadır. Şöyle ki 696 sayılı KHK’nın 83’üncü maddesinin 2’nci bendinde;

"Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır.” denilmiştir.

Söz konusu hükme göre niteliği itibariyle birbirinden farklı hizmet alımlarının söz konusu olması durumunda iş eksilişinden bahsedilmektedir. Personel çalıştırlması ve yemek ihalesinin aynı dosya kapsamında ihale edilmesi buna örnek olarak verilebilir. Dolayısıyla gerek park bahçe bakım işlerinde gerekse çöp toplama işlerinde tek bir hizmet söz konusu olup bu hizmetlerin yerine getirilmesi için kullanılan araç gerecin ayrı bir hizmet işi gibi düşünülerek iş eksilişine gidilmesi mümkün değildir.

Bunun yanı sıra idare tarafından sözleşme feshinde doğabilecek tazminat ödemesine ilişkin olarak ise 696 Sayılı KHK’nın 127’İnci maddesinde;

“Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır. Feshedilmiş sayılan sözleşmelerden, sadece yapılan işin tutarı her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmayanlar için yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i fesih tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz.

Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların da bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılmış sayılır. İş eksilişi yapılmış

sayılan sözleşmelerde, kalan iş kısmı içerisinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan tutar hesaplanır. Bu tutara iş eksilişi yapılmış sayılan tarihe kadar gerçekleştirilen iş tutarının eklenmesi ile bulunacak toplam tutarın her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmaması halinde yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşmenin tamamlandığı tarih itibarıyla gerçekleştirilen işin toplam tutarı arasındaki bedel farkının %5’i kabul tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz.” denilerek idareler tarafından sözleşmelerin feshedilmesi gerektiği net bir şekilde ortaya konulmuştur.

Bu açıklamalar çerçevesinde idare tarafından söz konusu sözleşmelerin kamu zararı doğmasının önüne geçmek amacıyla feshedilmemiştir şeklindeki açıklaması mevzuata aykırılığı ortadan kaldırmamıştır. Bu çerçevede her iki işe ait sözleşmelerin 696 Sayılı KHK kapsamında feshedilmesi gerekirdi.